Богданова Е.Е. – доктор юридических наук,
профессор кафедры гражданского права
Московского государственного
юридического университета
им. О.Е. Кутафина (МГЮА)
bogdanova.ee@yandex.ru
Эволюция принципов договорного права в РФ
Содержание: с.
Принцип добросовестности и его влияние на развитие договорного права ……………………………………………………………….. 2
Принцип разумности.
Соотношение разумности и добросовестности………………….33
Добросовестность, разумность и справедливость. Соотношение принципов………………………………………………………….44
Влияние реформы гражданского законодательства в РФ на применение принципа свободы договора………………………………………52
Заключение……………………………………………………………….61
Москва, 2015
Принцип добросовестности и его влияние на развитие договорного права
Проводимая в последние годы реформа гражданского законодательства, не могла не затронуть проблему совершенствования принципов правового регулирования тех общественных отношений, которые входят в предмет гражданского права.
В этой связи следует отметить, что в европейской правовой науке сформировалась тенденция сокращения количества правовых норм гражданского законодательства за счет применения основополагающих принципов правового регулирования. Данная тенденция отражается в названиях целого ряда актов, имеющих существенное значение для развития как мирового, так и европейского договорного права. Принципы европейского договорного права (PECL), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Проект Общей системы принципов, понятий и типовых правил Европейского частного права (DCFR)1, относящиеся к так называемому « soft law» , то есть актам рекомендательного характера, содержат основные идеи, начала правового регулирования договорных отношений. Представляет интерес мнение, высказанное одним из разработчиков Гражданского кодекса Нидерландов М. Хесселинком, о том, что при регулировании отношений, входящих в предмет гражданского права, целесообразнее, переходить от регулирования с помощью норм к регулированию с помощью принципов. 2
Подобная тенденция свидетельствует о росте значения принципов гражданского права, в общем, и договорного права, в частности, при непосредственном регулировании общественных отношений.
В отечественном гражданском законодательстве одним из самых существенных изменений, касающихся принципов правового регулирования, является внедрение в Гражданский кодекс РФ ст. 1, которая предусматривает, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Данная редакция ст. 1 ГК РФ завершает дискуссию о целесообразности включения в Гражданский кодекс принципа добросовестности.
Следует отметить, что на международном уровне впервые понятие добросовестности получило отражение в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., в статье 7(1) предусматривается правило, что при толковании Конвенции необходимо «соблюдать добросовестность в международной торговле».
Более широкий подход был применен в США, где Единообразный торговый кодекс в статье 1-203 установил что «на каждый контракт или обязательство налагается обязанность добросовестности при их исполнении и принудительном осуществлении» и для этих целей ст. 1-201 определяет добросовестность как «честность во всем, что касается поведения или сделки». Однако в данном контексте применение добросовестности ограничивается исполнением и принудительным осуществлением обязательства, не распространяясь на преддоговорную стадию. Более широкий подход к добросовестности применяется среди иных национальных и международных актов. Например, ст. 242 Германского гражданского уложения (ГГУ) устанавливает, что «должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи оборота».1
Согласно п. 3 ст. 1134 Французского гражданского кодекса (ФГК) договоры должны исполняться добросовестно. Аналогичное правило содержится в ст. 1375 Гражданского кодекса Италии.1 Ст. 1.7. Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА устанавливает, что «каждая из сторон должна действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой в международной торговле»; ст. 1.106 (1) Принципов Европейского договорного права содержит правило, что при осуществлении прав и исполнении обязанностей каждая из сторон должна действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой. Таким образом, принцип добросовестности получил широкое признание в зарубежных правопорядках в качестве одного из основополагающих начал законодательства. Как уже отмечалось, ст. 1 ГК РФ также предусматривает введение принципа добросовестности.
Изложенная редакция ст. 1 ГК завершает дискуссию относительно включения в законодательство РФ принципа добросовестности, но не разрешает проблемы установления содержания данного принципа. Установление содержания добросовестности оказалось весьма сложной проблемой не только для отечественной цивилистики, но и для ученых других стран.
В частности, английский исследователь Р. Гуд (R. Goode) отмечал, что «мы в Англии полагаем трудным принять общую концепцию добросовестности, мы не знаем на самом деле, что это означает».2 В другом своем высказывании Р. Гуд указал, что добросовестность есть «неопределенное понятие справедливости, которое делает судебные решения непредсказуемыми»1 К.И. Скловский высказался еще более категорично: «Добрая совесть... не может быть исчерпывающим образом определена даже доктринально, а тем более легально». 2 Австралийский автор Б. Зеллер (B. Zeller ) в результате своего исследования пришел к выводу, что добросовестность несмотря на ее «кажущуюся простоту» является неуловимым понятием. 3
Сложность проблемы добросовестности обусловлена, прежде всего, тем, что добросовестность отражает некую систему представлений, сложившихся в обществе, о нравственности поведения субъекта права в гражданском обороте, то есть при приобретении, осуществлении и защите права, а также при исполнении обязанности.
Обсуждая вопрос о нравственности поведения конкретного лица, следует руководствоваться тем, как нравственность понимается обществом. На этическую природу добросовестности в свое время указывал профессор П. Эльцбахер. В частности, он писал: «Вопрос о том, противоречит ли известный способ действий добрым нравам, есть вопрос этического характера...»4 Философы при этом утверждают, что различение морального и аморального, нравственного и безнравственного в обществе основывается на категориях этики: добра и зла.5 «В понятии добра отражается в виде абстрактной моральной идеи о том, что должно быть и заслуживает одобрения; люди выражают в понятии добра свои наиболее общие интересы, пожелания, надежды на будущее…Зло как понятие морального сознания выражает представление о безнравственном, о том, что противоречит требованиям морали, заслуживает осуждения. Зло является общей абстрактной характеристикой отрицательных моральных качеств, таких, как жестокость, ненависть, порок, насилие, предательство, жадность, скупость… При помощи понятий добра и зла люди дают оценку поступкам человека, моральным качествам личности, взаимоотношениям людей, состоянию общества в целом».1
В то же время представляется необходимым остановиться на позиции Л.И. Петражицкого, отрицавшего категории «честность», «добросовестность», «безнравственность» и т. п. и поставившего вопрос о замене их применительно к виндикации другими категориями: незнание (извинительное заблуждение) и знание.2
В.С. Ем полагает, что Л.И. Петражицкий убедительно доказал, что bona fides и mala fides представляет собой явления этически безразличные, бесцветные.3 Представляется, что в настоящее время соглашаться с характеристикой категорий добросовестности, недобросовестности, как явлений этически безразличных и бесцветных является ошибкой. Практически вся мировая цивилистика использует данные категории и объясняют их именно с позиции этики.
Добросовестность участников гражданского оборота оценивается на основе сложившихся в обществе нравственных устоев, а последние, в свою очередь, определяются посредством сложившихся в обществе представлений о добре и зле. Следовательно, оценочная категория добросовестность может быть понята и объяснена только посредством другой оценочной категории – нравственности, а эта категория через оценочные понятия добра и зла. Обилие используемых оценочных категорий является, видимо, основной причиной того, что во всем мире, несмотря на длительную историю исследований, не могут достаточно удовлетворительно определиться с понятием и содержанием добросовестности. Однако трудности этим еще не исчерпываются. «Добро и зло как бы представляют собой две стороны одной медали. Они взаимоопределяют друг друга и всегда сосуществуют в единстве».1 Без добра нет зла, а зло можно понять лишь на основе опыта понимания добра. Добро и зло, как противоположности, находятся в постоянной борьбе, в изменении, в наполнении новым содержанием.2 «Единство (совпадение, тождество, равнодействие), - противоположностей, - условно, временно, преходяще, релятивно. Борьба взаимоисключающих противоположностей абсолютна, как абсолютно развитие, движение».3
Постоянная трансформация добра и зла в результате борьбы данных противоположностей определяет изменение нравственности общества, изменяет систему моральных ценностей общества, естественно, все это в результате дополнительно осложняет понимание добросовестности.
Вместе с тем и добро, и зло, и нравственность, и безнравственность, и добросовестность, и недобросовестность – это реальные категории не только нашего общества, но и нашей цивилизации. Юриспруденция не может их игнорировать трудностями исследования. Категория добросовестности должна быть объяснена цивилистами для целей ее практического применения и дальнейшего развития гражданского законодательства.
В связи с изложенным, можно признать, что поведение участников гражданского оборота, отражающее представление общества о добре, - следует считать нравственным, следовательно, добросовестным; поведение, отражающее представление о зле, соответственно безнравственным и недобросовестным.
Из этого вытекает, что безнравственное поведение субъекта не может быть добросовестным, а недобросовестное поведение — нравственным. В связи с изложенным, любопытно в этом плане утверждение В.С. Ема, что «бесчестный профессиональный хранитель будет считаться добросовестным и не понесет ответственности за утрату и повреждение вещей, если докажет, что это произошло из-за свойств вещей, о которых он не знал и не должен был знать, принимая их на хранение (п. 1 ст. 901 ГК РФ)».1
Бесчестный хранитель, тем более профессиональный, не может быть добросовестным, а только недобросовестным. В той ситуации, что была изложена автором, указание на бесчестность, на наш взгляд, ошибочно. Следовало бы сказать, что профессиональный хранитель будет считаться добросовестным и т. д. по тексту. В то же время, данное суждение В.С. Ема свидетельствует о недостаточной разработанности в науке гражданского права таких категорий, как добросовестность и недобросовестность, нравственность и безнравственность и т. д., отсутствие достаточного количества исследований в вопросе взаимосвязи и взаимозависимости этих категорий.
Наконец, сложившуюся в обществе систему представлений о нравственности поведения субъекта права, соответствующие оценки общества, в целях правоприменения необходимо определенным образом принять, легализовать. Они должны быть признаны законом, сформированы в виде обычая или легализованы судебной практикой. Нравственность – это общественная категория, а не мнение группы людей или одного человека. Все изложенное можно отнести и к категории добросовестности.
В этой связи представляет интерес анализ категории добросовестности, проведенный С. Коломбо (S. Colombo) на примере исследования ст. 1-201 Единообразного торгового кодекса США, которая определяет добросовестность как «честность во всем, что касается поведения или сделки». Названный автор отмечает, что «честность, как и добрая совесть, является категорией морали и, таким образом, неизбежными становятся дискуссии о том, что категорию добросовестность следует распространить в большей мере на сферы идеологии и морали». 1
Продолжая свое исследование С. Коломбо пишет, что «распространение принципа добросовестности выполняет в этом отношении двойную задачу: во-первых, обучение индивида морали, приучая его действовать в соответствии с требованиями морали и его человеческим достоинством. Во-вторых, понятие мотивации является неотъемлемой частью либеральной правовой системы: гражданское общество отказывает человеку в получении выгоды, например, при намеренном совершении уголовного деяния. Расширение добросовестности является, свидетельством того, что в либеральной культуре существуют человеческие ценности, которые стоят выше грубой экономической выгоды»2.
Как отмечается в европейской литературе, концепция добросовестности кажется основанной более на морали и чувстве, нежели на «настоящем» законе (true law)3 и, оперируя с правом, нельзя обойтись без этики.4 Итальянский исследователь A. Д’Анжело, говоря о договорной справедливости (giustizia contrattuale) и добросовестности (buona fede), утверждает о приоритете этических ценностей над решениями позитивного права. 5
Исследуя такие правовые феномены, как добросовестность, разумность, справедливость и т.д. A.Дж. Барнард говорит об этическом элементе договора, исследуя данные категории не только с правовых, но и с этических позиций.1
В то же время следует признать, что отечественные авторы, в основном, рассматривают данную проблему, оставаясь в рамках позитивистской доктрины. Так, С. Яковлева, исследуя соотношение принципа добросовестности и запрета злоупотребления правом, утверждает, что «проблема здесь…в том, что ученые пытаются интерпретировать принцип добросовестности через недобросовестное поведение, которое он запрещает, а запрет злоупотребления правом - также через само запрещенное поведение. Таким образом, от рассмотрения юридических конструкций они переходят к философским рассуждениям о морально-этическом содержании того или иного поведения, о добре и зле. Между тем заниматься вопросами морали не входит в задачи права».2 В этой связи, возникает вопрос, почему собственно право не должно давать оценку поведения субъекта с точки зрения морали, и почему данный автор настолько в этом уверен, что одной фразой дискуссию по этой проблеме для себя прекратил?3
Опровергая тезис о сущностном различии права и морали, С. Коломбо отмечает, что слишком большие расхождения между законом и общим представлением о нравственности, могут повлечь негативные социальные и политические последствия.4
Представляется, что западная наука достигла большего успеха при исследовании данных правовых феноменов, в том числе и потому, что не боялась рассуждать о нравственности в праве. В этой связи, следует признать крайне своевременным указание в п. 6 раздела 1 Концепции на то, что введение в гражданское законодательства принципа добросовестности в качестве одного из наиболее общих и важных принципов гражданского права является одной из мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования. Именно с позиции нравственности следует подходить к оценке поведения субъекта права как добросовестного (нравственного) или недобросовестного (безнравственного).
Исследуя добросовестность, Б. Зеллер отметил, что для нее характерна некая двойственность: с одной стороны, добросовестность представляет собой характеристику психического состояния субъекта права и в данном контексте применяется при толковании и применении законодательства (автор анализирует Венскую конвенцию), с другой стороны, добросовестность представляет собой принцип права, содержащийся в положениях Венской конвенции. В связи с чем, содержание добросовестности получило отражение в законодательстве и способствует разъяснению цели законодательства. 1
О добросовестности участников гражданского оборота говорится во многих нормах гражданского законодательства Российской Федерации. В некоторых случаях в норме права прямо указывается на необходимость добросовестного поведения субъектов права, в других, - о добросовестности прямо не говорится, сам термин в норме права не используется, но из ее смысла можно сделать вывод, что речь идет именно о добросовестности участников гражданского правоотношения.
В ст. ст. 302, 303 ГК РФ говорится о добросовестном и недобросовестном приобретателе. О недобросовестном поведении обогатившегося лица отмечается в ст. 1103 ГК РФ. При этом в ст.ст. 302, 303 ГК РФ добросовестность (недобросовестность) приобретателя раскрывается путем характеристики его поведения в отношении приобретения вещи: знал или должен был знать. То есть, термин добросовестность использован для того, чтобы установить факт осведомленности владельца имущества о приобретении вещи от неуправомоченного лица, если приобретатель не знал и не мог знать, что вещь приобретен у лица, которое не имело права на ее отчуждение — это добросовестный приобретатель. И, наоборот, если лицо знало или должно было знать о неуправомоченности отчуждателя — это недобросовестный приобретатель.
Изложенную выше характеристику добросовестности и недобросовестности необходимо дополнить еще одним признаком специфическим для недобросовестности. Добросовестный приобретатель, приобретая имущество, не знает и не должен был знать, что он совершает противоправное действие: покупает вещь у неуправомоченного лица. Поэтому он и остается честным участником оборота, с доброй совестью, но, естественно, объективно его действия являются противоправными, а его владение — незаконным. Недобросовестный приобретатель знает или должен был знать, что совершает противоправное действие: приобретает вещь у неуправомоченного лица, то есть он субъект без доброй совести (недобросовестный приобретатель).
Подобная трактовка добросовестности и недобросовестности характерна и для ряда других случаев. В ст.ст. 220, 234 ГК РФ говорится о приобретении права собственности на вещь в результате переработки материалов и в силу приобретательной давности: переработчик полагает, что перерабатывает свои материалы, а при приобретательной давности лицо уверено, что владеет имуществом, которое не принадлежит никому другому.
Вместе с тем, в нормах ГК РФ термин добросовестность в ряде случаев используется в ином плане. Так, в п. 3 ст. 602 ГК РФ устанавливается: «при разрешении спора между сторонами об объеме содержания, которое предоставляется или должно предоставляться гражданину, суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности. В соответствии со ст. 662 ГК РФ арендодатель может быть освобожден судом от обязанности возместить арендатору стоимость улучшений, если докажет, что при осуществлении улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности. Как видим, в указанных нормах законодатель использует термин добросовестность для закрепления в качестве принципа права. Следует также отметить, что ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского законодательства» содержит положение о том, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
В п. 3 ст. 10 ГК РФ термин «добросовестность» использован для решения вопроса о допустимости или недопустимости защиты гражданских прав. Если субъективное право осуществлено добросовестно, его судебная защита при определенных условиях возможна. В случае недобросовестного осуществления права суд отказывает в его защите. Таким образом, упоминание о добросовестности в данной норме помогает увязать защиту субъективного гражданского права с добросовестностью осуществления права на защиту. О добросовестности, как о принципе права, идет речь в ст. 6 ГК РФ по вопросу применения гражданского законодательства по аналогии права, а также говорится в Венской конвенции, в Принципах международных коммерческих договорах УНИДРУА, в Принципах Европейского договорного права.
В.П. Грибанов к принципам права относил руководящие положения права, его основные начала, выражающие объективные закономерности, тенденции и потребности общества, определяющие сущность всей системы, отрасли или института и имеющие в силу их правового закрепления общеобязательное значение.1
Таким образом, принцип права выполняет руководящую роль не только в разработке и совершенствовании законодательства, но и в применении правовых норм. Б. Зеллер, характеризуя добросовестность как принцип, отмечает, что если поведение стороны противоречит содержанию договора, а другая сторона полагается на такое поведение, это является нарушением принципа добросовестности. 2
При анализе материалов судебной практики Б. Зеллер обращает внимание на ряд ситуаций, когда суды квалифицировали поведение одной из сторон договора, как нарушение принципа добросовестности. В частности, нарушением принципа добросовестности было признано слишком позднее проведение осмотра поступившего товара и обнаружение в нем недостатков. В другом случае, нарушение принципа добросовестности проявилось в том, что покупатель был поставлен в условия, вынуждающие его торопиться с предъявлением претензии. 3
Следовательно, в правоприменительной практике стран, ориентирующихся на принцип добросовестности, в его содержание включают добросовестное исполнение сторонами своих обязательств. По сути дела, надлежащее исполнение обязательства стороной свидетельствует о соблюдении ею принципа добросовестности, наоборот, ненадлежащее исполнение обязательства — о его нарушении.
Таким образом, в указанных выше ст.ст. 602 и 662 ГК РФ, где прямо указано о добросовестности, как о принципе права, понятие добросовестности следует применять не только для оценки поведения одной из сторон по договору (знал или должен был знать), но и на все, что связано с исполнением стороной своих обязательств перед партнером.
Выше уже отмечалось, что законодатель нередко указывает на добросовестность участников договорных отношений, не используя при этом сам термин добросовестность. Анализ соответствующих норм показывает, что в ряде таких случаев вместо термина добросовестность законодатель использует иную терминологию. Так, согласно п. 1 ст. 461 ГК РФ при изъятии товара у покупателя третьим лицом по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи, продавец обязан возместить покупателю понесенные им убытки, если не докажет, что покупатель знал или должен был знать о наличии этих оснований. В соответствии со ст. 903 ГК РФ поклажедатель обязан возместить хранителю убытки, причиненные свойствами сданной на хранение вещи, если хранитель, принявший вещь на хранение, не знал и не должен был знать об этих свойствах.
В указанных выше нормах, термин добросовестность не употребляется, но само содержание ст.ст. 461 и 903 ГК РФ свидетельствует в одном случае о недобросовестности покупателя, а в другом — хранителя. Кроме указанных выше норм, этот же прием законодатель использовал при конструировании ст.ст. 833, 978, 986, 1005, 1019 ГК РФ и др.
Без использования термина добросовестность, если можно так выразиться, в иносказательном плане, в отдельных нормах права законодатель обращает внимание контрагентов на необходимость соблюдения определенной специфики исполнения обязательства. Так, согласно п. 2 ст. 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. О разумной заботливости в самой норме права может не упоминаться, но требование о добросовестном исполнении обязательства может вытекать из ее содержания. Так, при отсутствии в договоре купли-продажи условия о качестве товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется (ст. 469 ГК РФ). Словосочетание «разумная заботливость» ориентирует контрагентов на исполнение соответствующего обязательства с соблюдением принципа добросовестности. Разумная заботливость — это и есть проявление добросовестности.
Добросовестность участников договорных отношений учитывается судом при защите их прав. Например, если продавец передал покупателю товар, который обременен правами третьих лиц, покупатель вправе требовать уменьшения цены товара либо расторжения договора. Однако суд должен отказать покупателю в удовлетворении исковых требований, если будет установлено, что покупатель знал или должен был знать о правах третьих лиц на этот товар (п. 1 ст. 460 ГК РФ). Поведение покупателя в данном случае будет упречным, следовательно, он является недобросовестной стороной в споре, что обусловливает отказ в удовлетворении иска. Наоборот, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества, его поведение надлежит квалифицировать как добросовестное. Поэтому покупатель лишен возможности в этом случае воспользоваться правилами ст. 475 ГК РФ и предъявить поставщику предусмотренные в ней требования. Принцип добросовестности предполагает предъявление контрагенту соразмерных (пропорциональных) требований. Как пишут Дж. Адамс и Р. Браунсфорд (J. Adams, R. Brownsword) потерпевшей стороне не должно быть позволено обогатиться за счет стороны, нарушившей договор.1 Как утверждают далее названные авторы, средства защиты потерпевшей стороны должны быть пропорциональны серьезности последствий нарушения договора.1
Российская правоприменительная практика изобилует примерами, когда потерпевшая сторона предпринимает попытку взыскать чрезмерно высокую неустойку при отсутствии или небольшом размере убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договора. Это явно недобросовестные действия потерпевшей стороны и суд совершенно справедливо в этих случаях наделен правом уменьшает размер неустойки (ст. 333 ГК РФ). При этом, однако, суд снижает размер неустойки не по собственной инициативе, а только при наличии соответствующего заявления заинтересованной стороны. Данное положение было введено постановлением Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".2 В соответствии с ч. 2 п. 1 названного постановления, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. На наш взгляд, с такой позицией ВАС РФ согласиться нельзя. Вопросы нравственности, добрых нравов, доброй совести участников гражданского оборота — это проблема не частных лиц, а всего общества, тем более Российская Федерация поставила цель построения гражданского общества. Безнравственное, аморальное общество никогда не сможет стать гражданским обществом. Контроль за доброй совестью участников договорных отношений должны осуществлять не только сами стороны, но и суды. Поэтому суд должен иметь право изменить размер неустойки для недобросовестной стороны.
В связи с изложенным, на наш взгляд, под добросовестностью следует понимать сложившуюся в обществе и признанную законом, обычаями или судебной практикой систему представлений о нравственности поведения при приобретении, осуществлении и защите прав, а также при исполнении обязанностей. Нравственность поведения оценивается на противопоставлении категорий добра и зла. Поведение, отражающее представление общества о добре следует считать добросовестным. Поведение, отражающие представление общества о зле, - недобросовестным.
Внедрение принципа добросовестности в гражданское законодательство обусловливает вопрос: кто и каким образом будет оценивать поведение субъектов права, определять соответствие их поведения критериям нравственности, тем самым, воздействуя на общество, формируя в нем необходимое понимание нравственности и безнравственности поведения, отграничивая зло от добра.
Представляется, что, прежде всего, это задача гражданского общества, всех его институтов. Нельзя сказать, что в нашем обществе отсутствуют какие-либо критерии нравственности. Речь не идет о формировании нового понимания нравственности, существующий уровень нравственности должен получить дальнейшее развитие. Но применительно к конкретной ситуации, территории, субъекту и времени - нравственные устои могут изменяться, трансформироваться, преобразовываться. Достаточно сказать, что совсем недавно скупка и перепродажа товаров с целью получения прибыли расценивалось в обществе как зло и квалифицировалось как спекуляция, а члены общества, которые осуществляли такую деятельность, привлекались к уголовной ответственности.
В настоящее время данная деятельность поощряется государством, понимается обществом как необходимое средство удовлетворения потребностей граждан. Зло и добро в этом вопросе буквально изменили свою полярность. Зло стало добром, а добро — борьба со спекуляцией — злом. Данное обстоятельство еще раз подтверждает тезис о релятивистском характере нравственных категорий.
Как видим, проблема понимания нравственности и безнравственности, ее формирование, толкование и применение в конкретной жизненной ситуации чрезвычайно сложна. В какой-то мере данная деятельность будет осуществляться нарождающимися и уже имеющимися структурами гражданского общества. Представляется, что к таковым можно отнести и бизнес структуры, которые будут формулировать этику предпринимательства и предпринимателей. Например, саморегулируемые организации. Так, саморегулируемая организация арбитражных управляющих производит подбор кандидатов для приема их в члены этой организации, в известной степени контролирует их деятельность, вправе поставить перед арбитражным судом вопрос об отстранении арбитражного управляющего от исполнения своих полномочий.
Однако наиболее важное место в данном вопросе будет занимать суд. В связи с конструированием в гражданском законодательстве принципа добросовестности, неизбежно изменится назначение суда и судебной системы в целом. Суд — это уже не только орган правосудия, но и орган, моделирующий нравственные устои общества. Именно суд своим решением от имени государства будет определять, какое поведение нравственно, а какое безнравственно в Российской Федерации. 31 Тем самым суд будет устанавливать внешнее мерило поведения, которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных отношениях друг с другом.2
В этой связи Г.А. Гаджиев полагает, что именно суды должны взять на себя разработку нравственной основы предпринимательской деятельности. В частности, он пишет: «Таким рефери может быть суд, и это обстоятельство объективно повышает роль судебной власти в функционировании рыночных механизмов. Именно суды должны взять на себя ответственность за разработку нравственной основы предпринимательской деятельности...».1 Суду предназначено быть в обществе контролером добросовестности участников гражданского оборота.
Однако и в отношении суда, как контролера нравственности, были высказаны критические замечания. Так, И.А. Покровский полагает, что это будет фактически означать «признание судейского субъективизма».2
Опасения И.А. Покровского в известной степени обоснованы. И, тем не менее, укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования общественных отношений невозможно без внедрения в гражданское законодательство принципа добросовестности. В данное время такое решение необходимо. Однако в таком случае выполнить задачу по оценке поведения субъектов права в конкретной ситуации можно возложить только на суд. Об этом свидетельствует мировая практика применения принципа добросовестности. Судебная система представляет собою весьма сложное образование, где решения судов могут контролироваться, изменяться, отменяться вышестоящим судом. Единоличное мнение судьи может быть скорректировано мнением судебной коллегии соответствующего уровня: субъекта РФ, Верховного Суда РФ. В этом случае это уже будет мнение судебной системы государства. Конечно, пока дело дойдет до высшей судебной инстанции возможны погрешности в определении правовой природы отношений, оценки поведения субъекта и т. д. Но в конечном итоге спор будет разрешен и в обществе скорректирована не только правовая, но и нравственная позиция о степени добросовестности какого-либо субъекта.
Одной из спорных проблем реализации принципа добросовестности, которую предстоит решить судебной системе, будет проблема столкновения нормы позитивного закона и принципа добросовестности, то есть, по сути столкновения нормы закона и нормы морали. В частности, как быть, если применение нормы права приведет к нарушению данного принципа.
Как отмечает О. Ландо в этой связи: цель добросовестности заключается в установлении баланса между законом и справедливостью, ведь иногда положение закона или договорное условие могут привести к несправедливому результату.1
В то же время отечественная судебная практика также знает такие примеры. Так, согласно п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии» повторное обращение бенефициара к гаранту с требованием оплаты, после того, как гарант отказался от выплаты суммы гарантии на том основании, что основное обязательство было исполнено, расценено арбитражным судом как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ).2 Конечно, квалификация действий бенефициара как злоупотребление правом очень спорна, так как данное право предусмотрено п. 2 ст. 376 ГК РФ, где устанавливается, что если гарант, уведомивший бенефициара об исполнении обеспеченного гарантией обязательства, получает от последнего повторное требование об оплате, такое требование гарант должен удовлетворить.
Однако, на наш взгляд, позиция арбитражного суда в этом случае соответствует принципам добросовестности и справедливости, направлена на недопущение недобросовестного поведения стороны, пусть даже санкционированного правовой нормой.
Таким образом, гражданское право РФ в своем развитии старается соответствовать европейским правовым тенденциям, одной из которых является вывод о примате этических ценностей по сравнению с решениями позитивного права, и в этой связи добросовестность будет применяется и для корректировки несовершенного закона. 1
Как уже было отмечено, согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения.
Положения данной нормы вызывают ряд вопросов. В частности, что означает для участника гражданского правоотношения обязанность действовать добросовестно и что представляет собой недобросовестное поведение лица? Чем недобросовестное поведение отличается от незаконного? Всегда ли недобросовестное поведение является виновным поведением?
Названные проблемы являются предметом исследований отечественной и зарубежной науки гражданского права. Однако, к сожалению, ни российская, ни западная правовая мысль пока не сформулировали внутренне согласованной картины понимания правового феномена добросовестности.
Следует заметить, что для российской правовой науки характерно отождествление добросовестного и безвиновного, а также соответственно недобросовестного и виновного поведения.
Так, В.И. Емельянов пишет, что «недобросовестностью называются не все случаи неисполнения обязанностей среднего предвидения определенных обстоятельств, а только те, в которых субъект обязан предвидеть вред для другого лица, так как совесть лица отягощается лишь в этих случаях».1 Применительно же к соотношению добросовестности и невиновности В.И. Емельянов утверждает следующее: «...Определение добросовестности совпадает, в сущности, с определением невиновности. Тогда понятие «недобросовестность», являющееся негативным по отношению к понятию «добросовестность», должно совпадать с понятием «виновность».2
Таким образом, В.И. Емельянов уравнивает как правовую природу, так и содержание категорий виновности и недобросовестности, фактически утверждая о том, что недобросовестность является формой вины. Однако в таком случае автору следовало бы соотнести предлагаемую им форму вины с умыслом и неосторожностью, являющимися формами вины в гражданском праве. М.Ф. Лукьяненко еще более категорично высказывается по данному вопросу, утверждая, что «недобросовестный субъект – это субъект, виновный в неисполнении или ненадлежащем исполнении гражданско-правового обязательства».3
На наш взгляд, смешение виновности и недобросовестности допускает и В.С. Ем, который пишет: «В науке гражданского права имеет место позиция, согласно которой добросовестность рассматривается как объективная категория, как сложившийся в обществе господствующий идеал честного поведения, какого можно требовать от каждого члена общества и которым должен руководствоваться суд при оценке их поведения. Однако никто не сумел до сих пор показать, как обнаружить этот идеал, как избежать личных пристрастий суда при применении такого, весьма каучукового критерия».1 Далее автор пишет: «Недобросовестность является антиподом добросовестности. Недобросовестен тот субъект, который, совершая действие, знал или мог знать о его недопустимости с точки зрения закона».2 Данное мнение разделяет Т.Ю. Дроздова, которая отмечает, что недобросовестность означает «осознание субъектом неправомерности своего поведения».3 Однако в этом случае недобросовестность также представляет собой форму вины в гражданском праве.
Исследуя данную проблему, В.В. Ровный пришел к выводу, что «…используемые в ст. 220 ГК РФ категории добросовестности и недобросовестности являются субъективными и сопоставимыми с традиционными и более понятными категориями невиновности и вины»4. В то же время В.В. Ровный не поясняет, чем была вызвана необходимость введения в гражданское законодательство категории «добросовестность» при наличии более понятной «невиновности».
Приведенная дискуссия обозначает необходимость определения пределов добросовестного поведения, выделения его критериев. В этой связи, представляет интерес дело Feld v. Henry S. Levy&Sons, Inc., согласно которому в соответствии с заключенным договором ответчик, владеющий хлебопекарней, обязался продавать истцу все производимые им панировочные сухари в течение установленного периода. Позднее ответчик принял решение прекратить производство панировочных сухарей для того, чтобы освободить помещение для другого оборудования.
Как полагал ответчик договор требовал только продажи производимых им сухарей, а это производство прекратилось в связи с демонтажом оборудования, поэтому ответчик считал, что он не нарушает контракт. Истец с этим не согласился, говоря о нарушении требований добросовестности. Суд признал, что ответчик прекратил исполнение договора намеренно, обнаружив, что цена за продукцию не покрывала расходы на ее производство. Ответчик обратился с просьбой к истцу об увеличении цены, на что последний ответил отказом. После это ответчик производство сухарей прекратил.1
Анализируя данный спор Э. Познер отмечает, что суд мог бы признать правоту ответчика в случае, если бы он доказал, что несет значительные потери вследствие исполнения обязательства и данные расходы не могут быть снижены до приемлемого уровня. 2
Приведенный пример подтверждает высказанное Р. Гудом мнение, что причиной того, почему с такой осторожностью внедряется концепция добросовестности, является «отсутствие согласия в отношении содержания данного понятия. Основной, как полагает данный автор, является проблема, как разрешить противоречие между преследованием собственных интересов стороной, заключающей договор, и надлежащим вниманием к законным интересам другой стороны».3
В приведенном примере, ответчик утверждает, что продолжение производства панировочных сухарей для него было экономически нецелесообразно, что расходы на его производство превышали доходы от реализации. В этой связи возникает вопрос о том, было ли его поведение добросовестным (недобросовестным), и какое решение следует принимать в такого рода ситуациях?
Для решения данного вопроса представляется необходимым исследовать критерии добросовестности, то есть тех требований, которым должно отвечать поведение участника гражданского оборота, чтобы признаваться безупречным.
На наш взгляд, одним из критериев добросовестного поведения является учет законных интересов и разумных потребностей контрагента. В частности, в изложенном выше споре видно, что истец не принял во внимание тот факт, что производство панировочных сухарей убыточно для ответчика и отказался от просьбы об увеличении цены продукции. Таким образом, истец проигнорировал заслуживающие внимания интересы ответчика.
В зарубежной литературе сложилось такое понятие, как договорный оппортунизм, под которым следует понимать преследование одной из сторон исключительно собственных интересов при игнорировании интересов контрагента. Исследуя оппортунизм Дж. Коэн отмечает, что для него характерно навязывание одной из сторон поведения, которое способно причинить другой стороне определенный ущерб или лишить ее разумно ожидаемых выгод. Таким образом, оппортунизм вызывает уязвимость одной стороны договора перед другой стороной различными способами: использование полученной от контрагента информации для получения выгод в ущерб предоставившей стороны; предоставление неполной информации об обстоятельствах, имеющих значение при заключении договора и т.д.1
Э. Познер полагает, что примером такого поведения является, например, то, что сторона договора предпочитает неисполнение договора его исполнению, если «доходы от такого неисполнения будут превышать расходы на исполнение, невзирая на имущественные потери кредитора».2 Анализируя данную проблему Ч. О'Келли признает, что при заключении договора стороны всегда преследуют собственные экономические интересы. Однако в случае договорного оппортунизма сторона добивается реализации собственных интересов за счет контрагента, применяя такие способы как неполное раскрытие информации, ее искажение, введение в заблуждение, обман и т.д. 1 Дж. Костритски понимает под договорным оппортунизмом «недобросовестное получение преимуществ за счет другой стороны» и приходит к выводу, что суды должны толковать договоры с целью ограничения проявления оппортунизма».2
Примером договорного оппортунизма можно считать и значительный дисбаланс прав и обязанностей сторон договора. Л. Коффман и Э. Макдональд соглашаются с высказанной при рассмотрении дела Director General of Fair Trading v. First National Bank позицией о том, что «…значительный дисбаланс сам по себе является показателем отсутствия добросовестности в том смысле, что существенный дисбаланс может означать что продавец или поставщик не приняли в должной мере во внимание интересы покупателя».3
Однако опять возникает отмеченная Р. Гудом проблема баланса собственных интересов стороны договора и учета интересов контрагента: есть ли пределы добросовестного поведения?
Применение добросовестности вовсе не отрицает существования свободы договора, реализации стороной собственных интересов. Как отмечает, в этой связи, Э. Педен в соответствии с принципом добросовестности от сторон требуется, чтобы они исполняли свои обязанности и осуществляли свои права в соответствии с объективными ожиданиями другой стороны договора; при этом следует учитывать разумные интересы другой стороны, не исключая свои собственные интересы.
В отдельных случаях сторона вправе реализовать свои права исключительно в собственных интересах без нарушения добросовестности, если конструкция договора позволяет такое поведение.1
Разделяет данное мнение Т. Кейли, который отмечает, что добросовестность — это не обязанность действовать альтруистическим способом; она не требует отказа от собственных интересов, как основного мотива договорных отношений. 2
Таким образом, стороны в договорных отношениях должны добиваться баланса распределения прав и обязанностей по заключаемому договору, учитывая интересы и разумные потребности своих контрагентов. Поэтому исполнение сторонами своих обязанностей или осуществление прав в пределах указанного баланса интересов будет свидетельствовать об их добросовестном поведении
Следующим критерием добросовестного поведения участников договорных отношений следует считать отсутствие у них осведомленности о предусмотренных законом или договором обстоятельствах, что будет соответствующим образом оцениваться судом при разрешении спора. Так, согласно ст. ст. 302, 303 ГК РФ общество, в лице суда, будет оценивать поведение приобретателя имущества у неуправомоченного лица как добросовестное или недобросовестное в зависимости от его осведомленности или неосведомленности в отношении управомоченности отчуждателя: если приобретатель не знал и не мог знать, что вещь приобретена у лица, которое не имело права на ее отчуждение — это добросовестный приобретатель. И, наоборот, если лицо знало или должно было знать о неуправомоченности отчуждателя — это недобросовестный приобретатель.
Подобная трактовка добросовестности и недобросовестности характерна и для ряда других случаев. Так, в ст. ст. 220, 234 ГК РФ говорится о приобретении права собственности на вещь в результате переработки материалов и по приобретательной давности. В указанных нормах также имеется в виду характеристика поведения соответствующих лиц с позиции осведомленности их об определенных обстоятельствах. Переработчик полагает, что перерабатывает свои материалы, а при приобретательной давности лицо уверено, что владеет имуществом, которое не принадлежит никому другому.
В отечественной литературе добросовестность довольно часто рассматривается через призму виновности. Например, В.А. Белов пишет, что: «добросовестным может считаться только приобретатель, который приобрел чужую вещь невиновно, т.е. если в его действиях не усматривается ни умысла, ни неосторожности».1 Однако вина представляет собой психическое отношение субъекта к своему противоправному поведению и наступившим вследствие этого поведения последствиям ( например, возникновение убытков в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением договора).
Добросовестность характеризует поведение субъекта применительно к сложившимся в обществе представлениям о нравственности поведения члена общества, субъекта права, что может лишь в частности проявляться в факте осведомленности или неосведомленности субъекта о принимаемых во внимание обстоятельствах (знал и мог знать, не знал и не должен был знать). Поэтому виновный субъект с точки зрения общества всегда недобросовестный, однако, недобросовестный может быть и невиновным.
Еще одним критерием добросовестного поведения является осуществление субъективных гражданских прав и исполнение обязанностей с соблюдением особых условий (например, немедленно, без промедления, проявляя разумную заботливость, оказывая сотрудничество и др.) Подобные ситуации могут иметь место, например, тогда, когда добросовестность поведения участников правоотношения конструируется в законодательстве без использования самого термина «добросовестность». В этих случаях законодатель обращает внимание контрагентов на необходимость соблюдения определенной специфики исполнения обязательства. Так, о разумной заботливости в самой норме права может не упоминаться, но требование о добросовестном исполнении обязательства может вытекать из ее содержания. Например, при отсутствии в договоре купли-продажи условия о качестве товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется (ст. 469 ГК РФ). Согласно п. 3 ст. 375 ГК РФ гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.
Проявление разумной заботливости может выражаться в принятии стороной мер предосторожности, направленных на исполнение обязательства в соответствии с условиями договора. Данные меры могут быть выражены в инструктировании работников организации о совершении действий по надлежащему исполнению обязательства, изучение товарного рынка, поиск иных возможных контрагентов в случае угрозы неисполнения обязательств должниками и т.д. Разумная заботливость проявляется также в осуществлении лицом мер, направленных на уменьшение ущерба от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Следует также отметить, что для конструирования добросовестности в законодательстве, кроме разумной заботливости, может быть использована следующая терминология: без промедления (например, ст.ст. 378, 518, 519 ГК РФ); незамедлительно (например, ст.ст. 513, 773, 961 ГК РФ); немедленно (например, ст.ст. 720, 748 ГК РФ). Например, гарант будет действовать добросовестно, когда немедленно уведомит бенефициара об отказе удовлетворить его требование (ст. 376 ГК РФ). Если немедленно, то есть без малейшего промедления, следовательно, добросовестно.
Применение добросовестности обусловливает в отдельных случаях необходимость учета интересов контрагентов и после истечения срока договора. Например, согласно ст. 684 ГК РФ наниматель по договору найма жилого помещения вправе при определенных обстоятельствах требовать от наймодателя не только возмещения убытков, но признания заключенного с другим лицом договора недействительным.
Данное положение предусмотрено на тот случай, если наймодатель примет обязательство не сдавать в течение не менее года внаем соответствующее жилое помещение и не выполнит данной обязанности. Учтены интересы пользователя и по договору коммерческой концессии. Согласно п. 2 ст. 1035 ГК РФ, Если правообладатель отказал пользователю в заключении договора коммерческой концессии на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил с другим лицом договор коммерческой концессии, по которому предоставлены те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, на тех же условиях, пользователь вправе потребовать по своему выбору в суде перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор коммерческой концессии, или только возмещения таких убытков.
Таким образом, результаты проведенного исследования позволяют сделать заключение о нецелесообразности применения при анализе добросовестности категорий, относящихся к институту гражданско-правовой ответственности, таких как виновность, невиновность, противоправность и т.д.
Представляется, что добросовестность или недобросовестность — это оценка обществом поведения субъекта применительно к нравственным критериям общества. Некоторые случаи недобросовестности законодатель квалифицирует как правонарушение, однако, даже здесь вина субъекта учитывается не всегда, так как имеют место безвиновные и безвредные (безубыточные) правонарушения. В этих случаях принимается во внимание только наличие или отсутствие недобросовестности субъекта. При нарушении же субъективного права лица, не отнесенного законодателем к правонарушению, вина вообще не имеет какого-либо значения.
|
