Авторский экземпляр прошу направить по адресу:
Иванов Эдуард Александрович
119017 г. Москва, ул. Малая Ордынка, 17, кабинет 313а
prof.e.ivanov@gmail.com
Телефон для связи: +7 917 572 17 32
Э.А. Иванов
Национальный исследовательский университет Высшая школа экономики заместитель декана факультета права, профессор кафедры международного права, доктор юридических наук
e-mail: prof.e.ivanov@gmail.com
E.A. Ivanov
National Research University Higher School of Economics
Deputy Dean of the Faculty of Law, Professor of the Chair of International Law, Doctor of Law
e-mail: prof.e.ivanov@gmail.com
ВЛИЯНИЕ АНТИКОРРУПЦИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ВЕЛИОБРИТАНИИ НА ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ РОССИЙСКИХ КОМПАНИЙ
В статье дается анализ влияния анитикоррупционного законодательства Великобритании на деятельность российских компаний. Автор рассматривает основные обязанности компаний по созданию системы антикоррупционного комплаенс-контроля, разработке необходимых внутренних документов и процедур.
Ключевые слова: Предотвращение коррупции, комплаенс-контроль, законодательство Великобритании по борьбе со взяточничеством
INFLUENCE OF THE UK ANTI-BRIBERY LAW ON RUSSIAN COMPANIES
The author analyzes influence of the UK anti-bribery law on Russian companies, main obligations of companies to establish a system of anti-bribery compliance, internal documents and procedures.
Keywords: Prevention of corruption, compliance control, UK Bribery Act 2010
На протяжении последних лет в России принят целый ряд мер, направленных на борьбу с коррупцией. В феврале 2012 г. Россия ратифицировала Конвенцию ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок 1997 г.1 С 1 января 2013 года вступили в силу изменения Федерального закона от 25.12.2008 № 273-ФЗ «О противодействии коррупции», предусматривающие принятие мер по предупреждению коррупции не только государственными органами, но и организациями2.
В соответствии с новой статьей 13.3. Федерального закона «О противодействии коррупции» организации обязаны разрабатывать и принимать меры, которые могут включать:
1) определение подразделений или должностных лиц, ответственных за профилактику коррупционных и иных правонарушений;
2) сотрудничество организации с правоохранительными органами;
3) разработку и внедрение в практику стандартов и процедур, направленных на обеспечение добросовестной работы организации;
4) принятие кодекса этики и служебного поведения работников организации;
5) предотвращение и урегулирование конфликта интересов;
6) недопущение составления неофициальной отчетности и использования поддельных документов.
На наш взгляд, новые требования российского антикоррупционного законодательства во многом близки к требованиям законодательства о противодействии отмыванию денег и финансированию терроризма. При этом законодательство о противодействии отмыванию денег и финансированию терроризма действует в России уже более 11 лет. Обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, детально регламентированы в большом количестве нормативных правовых актов Президента и Правительства Российской Федерации, Росфинмониторинга, ФСФР, Банка России. Подзаконные акты, детализирующие обязанности организаций по предупреждению коррупции, пока не приняты. В этой связи безусловный интерес представляет опыт российских компаний, которые еще до появления соответствующих норм в России столкнулись с необходимостью разработки антикоррупционных программ под влиянием законодательства Великобритании.
Особенности нового законодательства Великобритании о борьбе со взяточничеством.
Закон Великобритании «О взяточничестве», принятый 8 апреля 2010 года (Bribery Act of 20103), вступил в силу с 1 июля 2011 года. Целью принятия закона являлось предотвращение взяточничества как непосредственно на территории Великобритании, так и за рубежом. Понятие «взяточничество» включает как дачу, так и получение взятки. Деяние, совершенное за рубежом, признается преступным, если бы по британскому праву оно являлось преступлением в случае совершения его в Великобритании.
Можно выделить ряд основных особенностей нового законодательства Великобритании, отличающих его от антикоррупционного законодательства других стран.
В законодательстве многих стран, в том числе и России, основной упор традиционно делался на меры контроль в отношении потенциальных взяткополучателей – государственных служащих и иных лиц, выполняющих государственные функции. Закон Великобритании «О взяточничестве» направлен, прежде всего, на внедрение механизмов предотвращения коррупции потенциальными взяткодателями – коммерческими фирмами.
Ответственность по новому британскому закону устанавливается не только за подкуп должностных лиц на территории Великобритании, но и за подкуп британской компанией или в интересах британской компании должностного лица за рубежом.
В отличие от законодательства США ответственность устанавливается не только за подкуп лиц, выполняющих публичные государственные функции, но и за подкуп должностных лиц в частном секторе.
В соответствии со ст. 7 Закона обязанности по разработке мер по предотвращению коррупции возлагается не только на компании, зарегистрированные в Великобритании, но и на иностранные компании, ведущие бизнес в Великобритании или имеющие связь с Великобританией. Кроме того, британские компании должны обеспечить исполнение антикоррупционных программ агентами и дистрибьюторами, в том числе зарубежными.
Действие законодательства Великобритании о борьбе со взяточничеством в отношении российских компаний.
Для российских компаний обязанность исполнения норм законодательства Великобритании по борьбе со взяточничеством может возникнуть в следующих случаях:
российская компания имеет филиал, представительство в Великобритании, ведет бизнес в Великобритании;
российская компания является агентом или дистрибьютером компании, зарегистрированной в Великобритании, оказывает услуги британской компании.
В первом случае российские компании непосредственно подпадают под территориальную юрисдикцию Великобритании и, соответственно, под действие права Великобритании. Важно также то, что российская компания, ведущая бизнес в Великобритании, может нести ответственность по законодательству Великобритании и в том случае, если взятка была дана этой компанией в третьей стране, например, в России. Закон не раскрывает, что значит «компания, ведущая бизнес в Великобритании», оставив его на усмотрение судей. В этой связи, компаниям нужно подходить очень внимательно к исполнению закона.
Второй случай представляется весьма интересным. По существу, действие ряда норм публичного права Великобритании, направленных на борьбу с коррупцией, через частноправовые контракты распространяется на иностранные компании, не ведущие бизнес на территории Великобритании.
Закон Великобритании вводит очень широкое понятие «ассоциированного или взаимосвязанного лица», не давая четкого юридического определения. Толкование понятия «ассоциированное или взаимосвязанное лицо» оставлено на усмотрение судебной практики. Важно отметить, что в соответствии с Руководством, выпущенном Бюро по борьбе с серьезным мошенничеством и Генеральной прокуратурой Великобритании, для признания взаимосвязанным лицом не требуется наличия связи лица с Великобританией4. В качестве такого лица могут выступать сотрудники, юридические лица, выступающие агентами, дистрибьюторами товаров английской компании.
Судебная практика по данному вопросу пока не сформировалась. Гипотетически можно представить следующую ситуацию. Если российский дистрибьютор английских товаров даст взятку российскому должностному лицу для продвижения товаров на российском рынке и это будет установлено приговором российского суда, то английская компания может быть привлечена к уголовной ответственности уже по законодательству Великобритании. Для того, чтобы защититься от уголовного преследования, британская компания должна будет доказать в суде Великобритании, что она приняла все необходимые внутренние меры по предотвращению коррупции, в том числе со стороны дистрибьюторов и агентов. Соответственно, британская компания вынуждена в договорах с дистрибьюторами своих товаров предусматривать их обязанность по внедрению программ и процедур противодействия коррупции, предусмотренных законодательством Великобритании.
Помимо риска привлечения к ответственности негативные репутационные последствия для компании могут возникать уже в связи с фактом проведения в отношении компании антикоррупционного расследования, независимо от его результатов.
Практически британские компании реализуют требования законодательства следующим образом: в договор с иностранным партнером включается антикоррупционная оговорка, то есть положения о признании им кодекса поведения (этического кодекса) британской компании, содержащего положения о недопустимости коррупции. Компания-партнер берет на себя обязательства разработать процедуры по реализации кодекса с учетом региональной специфики. Также на компании – партнеры возлагается обязанность включения кодекса поведения и процедур в договоры с субподрядчиками и информирования о таких договорах британской компании.
Российские компании, работающие с партнерами из Великобритании, начиная с 2011 г. стали разрабатывать собственные кодексы этики (служебного поведения) и антикоррупционные программы.
Необходимо отметить, что практику включения в договоры антикоррупционной оговорки начинают практиковать и компании из других европейских стран.
Обязанности компаний в сфере борьбы с коррупцией по законодательству Великобритании.
Наличие адекватных процедур предотвращения коррупции позволяет защитить компанию от ответственности в случае, если ее сотрудник совершит преступление, связанное со взяточничеством.
В соответствии с ч. 2 ст. 7 Закона «О взяточничестве» компании обязаны разработать процедуры, направленные на предотвращение коррупционных правонарушений со стороны лиц, ассоциированных с компанией, в частности сотрудников. Процедуры разрабатываются в соответствии с Руководством, принятым Министерством юстиции в марте 2011 года5.
В Руководстве, выпущенном Министерством юстиции, сформулированы шесть принципов, которые должны лежать в основе антикоррупционных процедур компании.
Принцип 1. Пропорциональность процедур. Применяемые процедуры должны соответствовать уровню риска, с которым сталкивается компания, ее масштабам и характеру бизнеса. Процедуры должны быть понятными, эффективными и практически исполнимыми. При этом, термином «процедуры» охватываются как политики компании по предотвращению взяточничества, так и процедуры по имплементации политик. Оценка существующих рисков вовлечения в коррупцию должна стать первым этапом в разработке Процедур по предотвращению взяточничества.
Принцип 2. Обязанности высшего руководства. Высший менеджмент компании и владельцы компании обязаны предотвращать взяточничество со стороны связанных с ними лиц и способствовать созданию в компании культуры, при которой взяточничество неприемлемо ни при каких условиях.
Практическая реализация данного принципа должна найти отражение в Кодексе поведения или этики компании, где формулируется отношение владельцев компании и высшего менеджмента к взяточничеству, ознакомлении с Кодексом сотрудников и, возможно, широкой общественности (размещение на сайте).
Степень непосредственного участия руководства компании в противодействии взяточничеству зависит от размеров компании. В крупных компаниях основная задача руководства – принятие соответствующих внутренних документов и организация контроля за их исполнением. В небольших компаниях возможно непосредственное участие в принятии и реализации решений.
Кроме того, в компании должен существовать механизм доведения сотрудниками до высшего руководства информации о фактах взяточничества.
Принцип 3. Оценка риска. Компания должна проводить оценку потенциальных внутренних и внешних рисков взяточничества со стороны связанных с ней лиц. Оценка риска должна осуществляться периодически, а ее результаты документально фиксироваться.
Принцип 4. Дью дилидженс (должная осмотрительность). Компания должна применять процедуры должной осмотрительности в отношении лиц, которые действуют от имени или по поручению компании в целях снижения риска вовлечения взяточничества. Степень проверки зависит от оценки уровня риска. Например, работа с новым партнером в юрисдикции с высоким уровнем риска требует его углубленной проверки.
Принцип 5. Коммуникации (включая обучение). Необходимо обеспечить доступность информации об антикоррупционной политике компании, как для сотрудников, так и для внешних партнеров, а также обучение.
Принцип 6. Мониторинг процедур. Компании осуществляют регулярный мониторинг процедур и при необходимости вносят изменения. Они также должны предусмотреть регулярную отчетность по применению процедур и оценку эффективности их применения.
Для практической реализации указанных принципов британские компании, а также иностранные компании, имеющие связь с Великобританией, принимают антикоррупционные политики или кодексы этики (делового поведения), антикоррупционные программы, а также определяют сотрудника или структурное подразделение компании, ответственное за предотвращение коррупции.
Антикоррупционная политика, Кодекс этики или служебного поведения представляют собой документы общего характера, определяющие неприятие компанией коррупции в своей деятельности и участие высшего менеджмента в организации противодействия коррупции. В данных документах определяются ключевые принципы и требования, направленные на предотвращение коррупции и соблюдение норм антикоррупционного законодательства компанией, ее органами управления, сотрудниками и иными лицами, которые могут действовать от имени компании.
Российские компании, работающие с партнерами из Великобритании, часто дают ссылки в кодексах этики (служебного поведения) на нормы международного права и законодательства Великобритании.
В антикоррупционной политике или кодексе закрепляется принцип неприятия коррупции в любых формах и проявлениях (принцип «нулевой терпимости») при осуществлении повседневной деятельности и стратегических проектов, в том числе во взаимодействии с акционерами, инвесторами, контрагентами, представителями органов власти, самоуправления, политических партий, своими сотрудниками, обществами и иными лицами.
Политика компании по соблюдению антикоррупционного законодательства должна также информировать сотрудников относительно их обязанностей и способов реагирования в отношении конкретных коррупционных рисков, с которыми сталкивается компания, их несоблюдение должно быть основанием для применения компанией дисциплинарных взысканий. Также закрепляется положение о том, что сотрудники не должны идти на дачу взятки ради получения выгодного контракта и если они из-за этого не заключат контракт, их работа не будет негативно оценена руководством.
Антикоррупционные положения могут включаться в иные внутренние документы компании.
Антикоррупционная программа компании может включать следующие стандарты и процедуры:
организация работы компании по предотвращению коррупции;
взаимодействие с филиалами, дочерними и зависимыми компаниями;
подарки и прием партнеров;
расходы на промоушен;
благотворительность;
поддержка политических партий (если компания в принципе поддерживает или планирует поддерживать какие-либо политические партии);
антикоррупционная оговорка в договорах компании;
процедура изучения партнеров и клиентов;
процедура оценки риска и критерии присвоения уровня риска;
процедура контроля финансовых операций на предмет возможной связи с коррупцией;
процедура деятельности компании в случае, если она сталкивается с вымогательством или наоборот предложением взятки, процедуру поведения сотрудников в таких случаях;
антикоррупционные процедуры при приеме на работу;
программу обучения.
Специальные руководства в отношении подарков и приема партнеров (Hospitality). Закон «О взяточничестве» не запрещает делать обычные подарки деловым партнерам, приглашать их на обед и оплачивать расходы по их приему, связанному, например, с демонстрацией товаров компании, а также промоушен. Вместе с тем, стоимость подарков и уровень приема должен соответствовать обычной практике компании. Для того чтобы избежать обвинений во взяточничестве, в антикоррупционной программе должны быть определены допустимые суммы расходов. Должны также учитываться правовые нормы государства, в котором предполагается дарить подарки и оплачивать расходы по приему партнеров. Необходимо учитывать как нормы для государственных служащих, так и нормы в отношении бизнеса.
При расследовании может учитываться существенное превышение расходов по приему над обычными расходами, влияние принимавшегося лица на принятие решений о заключении контрактов и иные решения.
Руководство в отношении выплат публичным лицам за выполнение их обычных функций в установленные сроки, чтобы быть уверенным, что чиновник выполнит свою функцию (Facilitation payments). Выплаты должностным лицам за выполнение их функций, не предусмотренные законодательством соответствующей страны, считаются взяткой. Никаких исключений Закон Великобритании не предусматривает.
Ранее, по законодательству Великобритании, компания несла ответственность, только если подкуп осуществлялся ее высшим руководством, осуществляющим управление компанией.
Внутренний контроль. Большое значение для выполнения антикоррупционных процедур имеет осуществление периодического внутреннего контроля за исполнением антикоррупционной программы. В случае расследования будут учитываться не только наличие в компании перечня формальных документов, но и наличие документов о практической реализации принятых в компании процедур, например, изучение клиентов и партнеров. В своих выступлениях представители правоохранительных органов специально обращают внимание на то, что наличие на бумаге программ и процедур против коррупции не гарантирует защиту от уголовного преследования. Будет учитываться их реальное выполнение.
Ответственность за взяточничество по законодательству Великобритании.
В соответствии с Законом Великобритании «О взяточничестве», наказуемыми признаются следующие действия:
• Предложение, обещание или дача взятки как непосредственно должностному лицу, так и через посредника.
• Требование, обещание принять или получение взятки как непосредственно должностным лицом, так и через посредника. При этом не имеет значения, осознает ли лицо, получившее взятку, что совершаемые за взятку действия или выполняемые функции являются ненадлежащими.
• Подкуп иностранного должностного лица (ответственность за данное деяние установлена особо в целях соблюдения требований конвенции ОЭСР «О противодействии подкупу иностранных должностных лиц при осуществлении международной коммерческой деятельности» от 1999 г.). При этом иностранное должностное лицо может за взятку совершать действия в пределах своих должностных полномочий либо оказывать общие влияние на решение вопросов, не относящихся непосредственно к его компетенции.
Под иностранным должностным лицом понимается: лицо, занимающее избираемую или назначаемую должность в законодательном, исполнительном или судебном органе иностранного государства; лицо, выполняющего публичную функцию для или по поручению иностранного государства, его публичного органа или публичной компании (компании с государственным участием); лицо, являющееся сотрудником или представителем международной межправительственной организации.
• Неисполнение организацией обязанности по принятию мер для противодействия взяточничеству.
Как для физических лиц, так и для организаций за нарушение закона в Великобритании установлена уголовная ответственность.
Ответственность юридических лиц. Серьезный акцент в новом законе Великобритании сделан на ответственности юридических лиц за коррупционные преступления и правонарушения.
За дачу взятки компании будут нести наказание в виде штрафа, размер которого не ограничен и будет определяться судьей, а также запрета на участие в публичных контрактах в странах ЕС.
Закон предусматривает ответственность и за подкуп иностранных должностных лиц, функции которых не связаны с Великобританией и осуществляются за пределами Великобритании. При этом ответственность устанавливается не только за подкуп лиц, выполняющих публичные государственные функции, но и за подкуп должностных лиц в частном секторе.
Ответственность компании строится на вменении компании действий ассоциированных с ней лиц. Понятие ассоциированного лица содержится в ст. 8 Закона «О взяточничестве». В соответствии с ч. 5 ст. 8 Закона Великобритании презюмируется, что сотрудник компании действует от имени или по поручению компании, пока не доказано обратное. Компания будет нести ответственность за действия ассоциированных лиц, связанные с подкупом должностных лиц. Ассоциированным лицом может быть также агент или дистрибьютор товаров.
В случае совместного предприятия действия сотрудника совместного предприятия не влекут за собой автоматически и ответственность учредителей только по той причине, что они опосредованно получают выгоду от данного предприятия.
Ответственность физических лиц.
Для физических лиц установлено наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет или/и штрафа, размер которого не ограничен и определяется судьей.
Заключение.
Современное развитие законодательства различных стран о борьбе с коррупцией во многом повторяет путь, по которому развивалось законодательство о борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма. Большое влияние на законотворчество государств в этой сфере оказывают нормы международного права, а также рекомендации ОЭСР.
Как и в сфере борьбы с отмыванием денег, постепенно формируется принцип сотрудничества государства и частного сектора. На частные компании возлагаются обязанности по формированию системы антикоррупционного комплаенс-контроля, созданию необходимых внутренних документов и процедур. Закон Великобритании «О взяточничестве» одним из первых закрепил соответствующие обязанности компаний. Большой интерес, в том числе с позиций теории права и международного права, представляют положения закона, которые по существу распространяют действие его отдельных норм через частноправовые контракты на иностранные компании, не ведущие бизнес непосредственно на территории Великобритании. Данное явление еще требует своего изучения и теоретической оценки.
Российские компании, ведущие бизнес в Великобритании и с британскими компаниями первыми среди российских компаний столкнулись с необходимостью исполнения требований Закона «О взяточничестве» и создания адекватных политик и процедур.
С 1 января 2013 г. в России вступили в силу новые нормы антикоррупционного законодательства, устанавливающие обязанности организаций, по сути аналогичные обязанностям по законодательству Великобритании. В этой связи опыт исполнения требований законодательства Великобритании российскими компаниями представляется весьма полезным.
Библиографический список:
Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции»// СЗ РФ. 2008. № 52 (часть I). Ст. 6228
Федеральный закон от 1 февраля 2012 г. N 3-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Конвенции по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок"// СЗ РФ. 2012. № 6. Ст. 622
Федеральный закон от 03 декабря 2012 г. N 231-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О контроле за соответствием расходов лиц, замещающих государственные должности, и иных лиц их доходам"// СЗ РФ. 2012. № 50 (часть IV). Ст. 6954.
Bribery Act 2010// http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents
Joint prosecution guidance of the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Public Prosecutions of 2011// www.sfo.gov.uk
Guidance about procedures which relevant commercial organizations can put into place to prevent persons associated with them from bribing. Ministry of Justice. March 2011// http://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf
|
