3 Нормативная, методологическая основа и практика антикоррупционной экспертизы в сфере подготовки ведомственных нормативных правовых актов правоохранительных органов
В российской юридической науке накоплен большой опыт исследования правотворчества, законодательной деятельности и экспертной деятельности1. Собственно антикоррупционная правовая экспертиза оформилась как самостоятельный вид экспертной деятельности относительно недавно на достаточно разработанной почве экспертного дела в целом. Значительный задел для формирования антикоррупционной экспертизы сформирован в разделе юридической науки «Юридическая (законодательная) техника»2. Многие общие дефекты законодательства проявили себя и как коррупциогенные факторы. Именно в этой связи большое значение имеет глубокое осмысление научного задела по вопросам юридической и особенно законодательной техники. Соблюдение требований законодательной техники в части обеспечения антикоррупционных гарантий позволит еще на стадии правотворчества предотвратить коррупциогенность законодательства.
Существенные наработки в области методики антикоррупционной экспертизы сделаны в ведущих научных учреждениях, а также отдельными специалистами и творческими коллективами.
Аналитическим центром Администрации Ярославской области составлен и опубликован в Ярославле в 2006 году Сборник Материалов для разработки методики экспертизы нормативных правовых актов и их проектов на коррупциогенность. Сборник содержит материал «Диагностика коррупциогенности законодательства», составленный автором К.И. Головщинским под редакцией Г.А. Сатарова и М.А. Краснова. По мнению авторов материала, «экспертиза проектов нормативно-правовых актов представляет собой комплекс мероприятий по выявлению норм права, способных устанавливать такие рамки взаимоотношений между агентами, которые повышают вероятность их вступления в коррупционные взаимодействия».
Интересный эмпирический и методологический материал представлен в Материалах заседания круглого стола «Опыт и перспективы развития антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов».
В работе круглого стола приняли участие:
руководитель проекта «Административная реформа» Центра стратегических разработок В.Н. Южаков,
председатель Комиссии Государственной Думы по противодействию коррупции М.И. Гришанков,
начальник отдела Федеральной таможенной службы РФ Г.В. Воронцов,
вице-президент ТПП РФ В.Б. Исаков,
вице-президент общественной организации «ОПОРА РОССИИ» В.Л. Корочкин,
руководитель службы качества Росздравнадзора А.А. Малин,
заместитель директора правового департамента Мининформсвязи России Т.Т. Гаппоев и другие представители экспертного и научного сообщества.
Целью встречи стал обмен мнениями об опыте применения методики анализа коррупциогенности законодательных актов, дальнейшей разработке и применении методик антикоррупционной экспертизы, обсуждение рабочей программы развития антикоррупционной экспертизы.
Круглый стол прошел в рамках проекта Центра стратегических разработок «Анализ и мониторинг коррупциогенности федерального законодательства и его правоприменения».
Г.Савченко, Р.Фаляхов, Л.Мухамедьярова в материале «Законы, стимулирующие коррупцию, занесут в специальный реестр», опубликованном в газете «Газета» № 83 19 мая 2006 г. сообщили об инициативе Комиссии Общественной палаты по контролю за деятельностью правоохранительных органов, силовых структур и реформированием судебно-правовой системы. Комиссия намерена проверить законодательство на предмет наличия в нем норм, способствующих возникновению коррупции. Для этой цели планируется создать специальную электронную базу данных под названием «Реестр коррупционных ниш». В нее члены палаты будут включать все юридические акты - от федеральных законов до ведомственных инструкций, - которые, как выразился глава антикоррупционной подкомиссии Андрей Пржездомский, «могут быть использованы должностными лицами для личного обогащения». В реестре укажут меры, которые предполагается принять, чтобы вредная правовая норма стала социально безвредной. «Что-то, может быть, мы порекомендуем отменить, что-то предложим улучшить», - сказал «Газете» А. Пржездомский. По его словам, общественники внесут свой вклад в решение задачи борьбы с коррупцией, которую поставил президент в послании к Федеральному собранию. Причем общественники намерены иллюстрировать свои экспертные оценки примерами из судебной практики. Пока данная инициатива за прошедшие три года никак не оформилась и не заявила о себе. Вместе с тем, она могла бы стать мощным фактором борьбы с коррупцией в нише открытости информации.
Имеются методики антикоррупционной экспертизы, разработанные органами местного самоуправления.
Так, в Чебаркульском городском округе разработан Порядок проведения антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов1. Документ невелик по объему, имеет небольшое понятийный аппарат, не содержит описание коррупциогенных факторов.
В соответствии с Порядком, проведение анализа проекта нормативного правового акта на предмет выявления коррупциогенных признаков осуществляется в соблюдением следующих стадий:
1. Описание выявленных коррупциогенных признаков.
2. Указание на возможные коррупциогенные действия (бездействия).
3. Выработка рекомендаций по устранению положений, содержащих коррупционные признаки и их корректировки.
4. Подготовка заключения и представление его разработчику проекта нормативного правового акта и главе Чебаркульского городского округа.
Основанием для проведения антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов является поступление проекта нормативного правового акта в юридический отдел администрации городского округа.
Обязательной антикоррупционной экспертизе в данном городском округе подлежат проекты нормативных правовых актов, регулирующие общественные отношения в сфере муниципальной собственности округа, муниципальной службы, оказания финансовой поддержки за счет средств местного бюджета, предоставления льгот, разрешений, а также проекты нормативных правовых актов, предусматривающие расходование бюджетных средств.
Антикоррупционная экспертиза нормативного правового акта проводится в течение 5 рабочих дней со дня поступления проекта нормативного правового акта в юридический отдел Администрации.
Организация экспертной работы в разных субъектах Российской Федерации и органах местного самоуправления различается в зависимости от того, кто непосредственно проводит экспертизу и кто, соответственно, подписывает экспертное заключение. Так, в Чебаркульском городском округе экспертиза осуществляется юридическим отделом Администрации.
В Тимашевском районе Краснодарского края разработан Порядок экспертизы нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции в органах местного самоуправления муниципального образования. Определен порядок проведения экспертизы в несколько этапов. На первом этапе проект правового акта для экспертизы направляется в юридический отдел администрации муниципального образования. Далее, Начальник юридического отдела определяет необходимость проведения экспертизы. В случае необходимости проведения экспертизы на коррупциогенность он организует проведение экспертизы независимыми экспертами.
Как показал проведенный анализ, широкое распространение получила Методика первичного анализа коррупциогенности нормативных правовых актов, созданная в Центре Стратегических Разработок под руководством В.Н.Южакова и Э.В.Талапиной. В аналитических материалах, научных и публицистических изданиях она получила высокую оценку. Это в немалой степени объясняется тем, что до 2004 года антикоррупционная проблематика не была активно ангажирована политическими силами. И в данной тематической области работали узкие специалисты, избравшие ее предметом своих научных изысканий. В современных условиях политическая воля настоятельно требует придания данной работе массового характера. Кроме того, время, прошедшее с момента разработки и внедрения указанных наработок делают актуальным вопрос о переосмыслении опыта правового регулирования, а также методического обеспечения и апробации.
Важным является вопрос об адресате методологических рекомендаций по антикоррупционной экспертизы. Именно поэтому необходимо проанализировать круг субъектов этой деятельности, точнее – круг экспертов. Анализ показал, что имеющиеся методики сложные. Они могут быть реально применены только узкими специалистами. Таких специалистов система образования пока не готовит. Проект по аккредитации антикоррупционных независимых экспертов пока находится в самом начале реализации. Эти и другие факторы способствуют тому, что существует потребность в методиках, доступных для лиц, не имеющих специального образования. Реальность такова, что во многих органах местного самоуправления и государственной власти нет кадровых и материальных возможностей найма сторонних специалистов и они должны обходиться имеющими возможностями. Таким образом, существует потребность в доступных по осуществлению, но не упрощенных по содержанию методиках.
Именно с целью обобщения и развития методологической базы нами проанализированы применяемые методики и правила антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов.
Основным официальным инструментарием является Методика проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции», утвержденная Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2009 г. № 196. Данный документ представляется достаточно емким, обобщающим. Не квалифицированные специалисты не смогут в полной мере воспользоваться данной Методикой ввиду ее общего характера и стилистических особенностей.
Независимая экспертиза данной методики размещена в Интернете под фамилией Н.Брылева. По мнению эксперта, данный документ не соответствует своему наименованию «методика». Со ссылкой на авторитетные энциклопедические издания он указывает следующие требования к термину «методика»: «Методика - это конкретизация метода, доведение его до инструкции, алгоритма, четкого описания способа существования....» (Экономический словарь).
Методика - это система правил, изложение методов обучения чему-нибудь, или выполнения какой-нибудь работы. (Толковый словарь Ушакова)».
Он полагает, что задача, определенная Талапиной и Южаковым, является недостаточной и не соответствует пониманию методики как особого жанра. Они указали, что «основной задачей применения настоящей методики является обеспечение проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов (далее - документы) в целях выявления в документах положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции, и предотвращения включения в них указанных положений (далее - экспертиза на коррупциогенность)» п.1.
По мнению эксперта, «из «устоявшегося» общепринятого определения методики следует, что основная задача любой методики – не «обеспечение проведения экспертизы», а разработка на основании общих принципов, правил, алгоритма проведения экспертизы на коррупциогенность. Обеспечение же, ее обязательного, принципиально единообразного проведения, в силу особой общественной значимости, верховной надзаконности (наделение правом изменять существующие нормативные акты), должна быть закреплена не Постановлением Правительства, а Конституцией страны. Налицо фактическое не соответствие декларированной «Основной задачи применения настоящей методики» ее общепринятому предназначению». Из сказанного он делает вывод, что правительственный документ не обладает свойствами методики, так как не предлагает действенных обучающих алгоритмов действий.
Выводы эксперта в целом по документу следующие:
«В «Методике…» не конкретизирован перечень видов документов (объектов) обязательных к экспертизе.
Общие правила проведения экспертизы не являются общими правилами, не учитывают перспективное правовое многообразие и не содержат конкретики.
Методика не является системной, а достоверность и проверяемость в оценке предполагают субъективную оценку эксперта, что само по себе коррупционно не защищено.
Коррупционные факторы, изложенные в данном документе, не обобщены по смысловому содержанию, по этой причине в «различных» факторах содержат много общих смысловых черт, тем самым не проясняют системный подход к их обнаружению.
Не вскрывается причинная суть (механизм) тех или иных коррупционных факторов и как следствие упускаются значимые факторы.
Проведенная Н.Брылевым методологическая экспертиза доказала, что методика, в своём принципиальном основании и формулировках, содержит ряд существенных недостатков, нивелирующих саму цель создания этой методики:
- в самом названии предполагает проверку лишь проектов актов и документов. Тем самым, обходит глыбу коррупционно «токсичных», действующих актов и документов, которые не попадают под её действие (см. название методики);
- декларирует системный подход, но не имеет системного подхода, не включает предварительный причинный системный анализ явления коррупции, не выявляет общие причинно-следственные связи;
- «Методика…» не является методикой по общепринятому определению этого понятия. А именно, не содержит общих принципов и правил, общих подходов, а вся системность свелась к «проведению экспертизы каждой нормы в отдельности» и перечислении лишь некоторых коррупционных факторов, перспективно не охватывающих динамично изменяющееся нормативное и правовое многообразие (Методика…п.4);
- поскольку, не все общественные, значимые признаки проявления коррупции нашли отражение в её базовом понятии «коррупция», отражённом в Федеральном Законе «О противодействии коррупции». Например, не отражено в понятии коррупция её значимое общественное проявление – «вымогательство взятки» (хотя оно косвенно присутствует в понятии «дача взятки», но все равно юридически не определено в отдельном понятии). По этой причине, это направление («вымогательство взятки») не отражено в коррупционных факторах методики;
- употребляет в своих нормах понятия, не определённые юридически, а значит, не однозначно трактуемые, что не проясняет ситуацию в порядке перечня объектов проведения экспертизы, нарушает требования, задекларированные в самой же методике (п.8.и);
- не определяет, что кроме экспертизы документов и актов необходимо провести экспертизу на коррупциогенность всей внутренней нормативной документации организаций, должностных обязанностей лиц и инструкций, уставов и полномочий организации;
- не определяет, что необходимо провести экспертизу на коррупциогенность неоднозначно трактуемых юридических понятий, свести их в проверенный на коррупционность большой юридический словарь-справочник, с присвоением ему надзаконного статуса – «Сборника эталонных юридических понятий». Для основополагающего дальнейшего его использования повсеместно в нормативном законотворчестве, во внутреннем нормотворчестве (документации, инструкциях, обязанностях и пр.). Ибо, причинно-следственно, диспозитивность трактования норм слагается из диспозитивности трактования понятий;
- в качестве коррупционных факторов приводятся (например, отсутствие мер ответственности, мер контроля и прозрачности п.9 д,е,ж). При этом, следует сказать, что все эти меры, как правило, присутствуют в документах, но недееспособны, по причине отсутствия механизма их реализации. Но отсутствие механизма реализации не приводится методикой в качестве коррупционного фактора. Поэтому, перечня причин их недееспособности не предлагается, как не предлагается общих подходов в их «оживлении»;
- достоверность и проверяемость экспертизы не защищены коррупционно (предполагают в механизме своей реализации человеческий фактор – наличие надэкспертной структуры);
- содержит близкие по смыслу (синонимичные) положения и формулировки коррупционных факторов (например, п.8а и п.8б; п.8в и п.8г; п.8е и п.8ж и др.). Вместе с тем, обращает внимание на незначимые различия (например, п. 2, и п.6, наделяющие смысловыми различиями синонимичные понятия «создающие условия» и «способствующие созданию условий» для коррупционных деяний);
Итоговый вывод очень категоричен: данная методика не эффективна, подход не научен, а способ изложения не профессионален.
Проведенное экспертное мнение достаточно категорично. Некоторые его положения не подтверждаются научными аргументами. Тем не менее, отдельные выводы могут быть учтены при совершенствовании нормативно-правовой базы формирования методологической базы антикоррупционной экспертизы.
Так, опубликована методика проведения антикоррупционной экспертизы, в которой «предложены три подхода к анализу норм права на коррупциогенность. Первый подход исходит из концепции баланса интересов и рассматривает коррупциогенную норму как норму права, которая преимущественно выражает интересы только нескольких корпораций, которые «купили» ее принятие. Тем самым, анализ на коррупциогенность в рамках данного подхода является, по сути дела, анализом того, какие группы повлияли на принятие того или иного проекта нормативного правового акта. Так как процесс носит преимущественно теневой характер, широкое использование данного подхода невозможно.
Второй подход исходит из предположения о том, что практически любая норма несет в себе издержки для объекта регулирования. Коррупциогенной в рамках этого подхода предлагается считать слишком дорогую для объекта регулирования норму права. В то же время, конкретные инструменты в рамках этого подхода различаются. Согласно одному подходу, предлагается использовать ex post методы определения коррупциогенности (опросы, наблюдения, отслеживание появления теневых рынков, свидетельствующих о чрезвычайной дороговизне правового порядка). Сторонники второго подхода считают, что критерием эффективности методики является, среди прочего, её возможность предупреждать появление коррупциогенных норм права еще на стадии их принятия. Следовательно, утверждают они, необходимо, на основе сравнения различных законопроектов, выявлять те нормы, которые накладывают самые большие ограничения, и считать коррупциогенными именно их. В то же время, недостатком этого подхода является то, что не всегда в политической повестке дня стоят несколько законопроектов, посвященных одной тематике.
Третий подход основывается на теории агентских отношений и трактует коррупциогенность как неэффективные модели контроля над поведением исполнителя, заложенные в нормах права. С этой точки зрения коррупциогенными являются нормы, предоставляющие неограниченные дискреционные полномочия исполнителю (то есть чиновнику) и, тем самым, затрудняющие осуществление контроля над его поведением.
Предложенная методика оценки нормативных актов на коррупциогенность совмещает второй и третий подходы в той части, в которой они позволяют оценивать коррупциогенность еще не принятых норм права, то есть проектов нормативных актов.
Цель, назначение, терминология, основное содержание методики определены как выявление в текстах нормативных актов норм права, создающих потенциал для коррупции.
Методика предназначена для государственных служащих федеральных органов исполнительной власти, сотрудников аппаратов комитетов Федерального Собрания, государственных служащих органов власти субъектов федерации, муниципальных служащих, в чьи обязанности входит подготовка проектов нормативных актов и проведение их экспертизы, а также для организаций некоммерческого сектора, занимающихся противодействием коррупции.
В методике имеется собственный понятийный аппарат.
Значение терминов, используемых в методике:
Коррупция – злоупотребление служебными полномочиями в корыстных целях в любой форме.
Бланкетная норма (отсылочная) – отсылочная норма называется в общей форме, какие правила необходимо исполнять, а конкретное содержание этих правил даётся в других нормативных актах.
Дискреционные полномочия – полномочия, которые должностное лицо может осуществлять по собственному усмотрению. Персональная неконкретность нормы права определяет необходимость существования «люфта», усмотрения в его поведении, без которого применить норму невозможно.
Коррупциогенность нормы права – совокупность несовершенств норм права, которые повышают вероятность заключения коррупционных сделок.
Процессуальные нормы права определяют, в каком порядке необходимо реализовывать материальные нормы права.
Материальные нормы права устанавливают, что нужно делать для осуществления нормы права.
Диспозитивность – принцип правового регулирования, согласно которому общественные отношения должны быть урегулированы по соглашению сторон. Правило устанавливается лишь на случай отсутствия такого соглашения.
Норма права – общеобязательное правило социального поведения, установленное или санкционированное государством, выраженное публично в формально-определенных предписаниях, охраняемое государством.
Ошибка в праве – нормотворческий орган ошибочно полагает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию; ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения; ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя; решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.
Пробел в праве – отсутствие норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования.
Юридический дефект – понятие, объединяющее ошибку в праве и правовой пробел.
Этатизм – теории и взгляды, отводящие решающую роль государству в регулировании общественных процессов.
Приведенные определения не все в полной мере соответствуют теории права, сложившемуся понятийному аппарату юриспруденции. Так, отсылочная и бланкетная указаны как синонимы, что является ошибочным утверждением. Объединяет эти виды норм то, что они являются нормами непрямого изложения. Отличаются они характером, степенью точности указания на местонахождение других элементов нормы права. При отсылочном способе изложения точно в пределах того же нормативного акта указывается положение недостающего элемента. При бланкетном дается неопределенная отсылка к группе нормативных актов, сфере законодательства. Имеются и другие системные недоработки понятийного аппарата методики.
Основное содержание данной методики выявления коррупциогенных норм права:
1. Определяет три основных случая, когда норма права создает потенциал для коррупции.
2. Содержит инструменты, которые помогут обнаружить нормы такого типа в текстах нормативных актов.
3. Разбивает процесс анализа законодательства на отдельные стадии и предлагает пошаговую методику выявления коррупциогенных норм права.
4. Предлагает возможные формы анализа и итогового документа, подготавливаемого по результатам анализа.
5. Определяет основные квалификационные требования к лицу, в чьи обязанности входит проведение экспертизы нормативных актов на коррупциогенность.
При анализе норм на коррупциогенность нужно быть готовым к тому, что:
поиск коррупциогенности - задача эвристическая. Специалист, занимающийся экспертизой нормативных актов на коррупциогенность, может обнаружить дополнительные к установленным в настоящей методике коррупциогенные факторы. Поэтому настоящую методику нельзя рассматривать как незыблемую и совершенную.
поиск и выявление коррупциогенных норм – очень трудоемкая задача. Поэтому следует быть готовым к большим временным затратам (конкретные затраты времени и труда указать невозможно, так как они зависят от сферы регулирования, величины и сложности нормативного акта).
Нормы права, создающие потенциал для коррупции:
1. Завышенные требования нормы права как коррупциогенный фактор. Для исполнения такого рода норм ее адресат вынужден затратить слишком много ресурсов, что вызывает у него желание «откупиться» от исполнения. К данной категории относятся как материальные нормы права, которые требуют от субъекта права слишком больших затрат (например, непомерный размер штрафа), так и процессуальные нормы, которые в силу сложности процедуры предполагают многочисленные потери времени и сил.
2. Дискреционные полномочия чиновника как коррупциогенный фактор. Такие нормы права дают должностному лицу возможность выбирать между различными вариантами поведения по своему усмотрению, не предписывая (например, из благих побуждений предоставления возможности всестороннего учёта обстоятельств ситуации), в каких случаях должностное лицо обязано выбрать тот или иной вариант поведения. Так, норма Кодекса об административных нарушениях позволяет сотруднику ГИБДД выбрать между двумя вариантами поведения: оштрафовать нарушителя или обратиться в суд с требованием посадить его на пятнадцать суток.
3. Бланкетные нормы как коррупциогенный фактор. Нормы права наделяют должностное лицо либо ведомство правом разрабатывать и принимать нормативные акты или отсылают его для решения какого-либо вопроса к другим действующим правовым документам. Такие нормативные акты имеют название отсылочных, или бланкетных. В данном случае возникает опасность того, что коррумпированные государственные служащие будут намеренно принимать (лоббировать в своем ведомстве) такие подзаконные нормативные акты, которые максимизируют их возможности для коррупции.
Коррупциогенность может проистекать как из недостатков механизма законодательного процесса, юридической техники, так и из самой сущности общественных отношений, которые регулирует та или иная норма права, или на создание которых она нацелена. Иными словами, необходимо отличать коррупциогенность как следствие содержания нормы права от коррупции как следствия юридического дефекта («ошибка в праве», пробел права и т.д.). Следует отметить, что первый тип коррупциогенности в некоторой степени выходит за рамки собственно права. Коррупциогенность в данном случае есть атрибут концепции закона, тех или иных общественных отношений, а не правовое явление. В этом случае, в качестве аналитического метода выявления коррупциогенности должны использоваться, скорее, экономические и социологические методики, а не юридический анализ.
Из различий двух основных типов коррупциогенности следует важный вывод: в том случае, когда коррупциогенность обусловлена содержанием нормы, концепцией закона или иного нормативного акта, необходимо менять саму концепцию. Если же коррупциогенность вытекает из юридической ошибки, ошибки в юридической технике, уменьшить коррупциогенность гораздо легче, так как потребуется лишь «тонкая настройка» закона (законопроекта).
Как отбирать нормативные акты для анализа?
Экспертиза актов на коррупциогенность связана с временными и материальными затратами. В силу своей неоднородности (по предмету, методу регулирования, по степени обязывающей силы и т. д.) ошибочно искать истоки коррупции в нормах права любой отрасли. Поэтому настоящая методика содержит критерии определения того, в актах какого рода найти коррупциогенные нормы права более вероятно. Это позволит сконцентрировать усилия и не растрачивать понапрасну время и средства.
По степени возможного коррупциогенного потенциала можно выделить три области:
1. Нормы права, носящие преимущественно конституционно-правовую окраску, регулирующие права и свободы человека и гражданина.
2. Нормы права, преимущественно принадлежащие публичным отраслям (административное, финансовое, таможенное и т.д.), регулирующие взаимоотношения, представителей гражданского общества и представителей государственного аппарата. Цель регулирования в данном случае – согласование интереса частного субъекта и некоего публичного интереса (например, в безопасности).
3. Нормы права, регулирующие взаимоотношения внутри гражданского общества. Цель регулирования в данном случае – согласовать интересы ряда частных субъектов. Принцип регулирования – диспозитивность.
Нормы, входящие в первую группу имеют по преимуществу антикоррупционную направленность. Дело в том, что они налагают обязанности на граждан, а не на должностных лиц. Экспертиза норм права третьей группы также не приведет к существенным результатам. Они не регулируют деятельность государственного служащего, без которого коррупция, за редким исключением, невозможна. В связи с этим бессмысленно анализировать коррупциогенность, к примеру, Гражданского кодекса или Конституции.
По степени потенциальной коррупциогенности существенно выделяются нормы второй категории, поскольку именно здесь одним из субъектов публично-правовых отношений является должностное лицо, без которого коррупция вообще невозможна.
В экономической сфере наиболее вероятными источниками коррупции будут:
Антимонопольное законодательство (широкие полномочия антимонопольного ведомства в отношении ряда хозяйствующих субъектов).
Налоговое законодательство (избыточное налоговое бремя, устанавливаемое законом, несовершенство процедуры контроля над налогоплательщиком, процедуры привлечения его к ответственности, противоречивость норм налогового права и высокая динамика их изменения).
Законодательство о банкротстве (институциональный конфликт функций регулирующего органа, несовершенство процедуры банкротства, широкие полномочия регулирующего органа).
Законодательство о рекламе (стремление преодолеть завышенные ограничения, накладываемые на хозяйствующего субъекта – рекламодателя).
Законодательство, регулирующее импортно-экспортные операции (стремление преодолеть завышенные требования нормативных актов).
Таможенное законодательство (несовершенство таможенных процедур, процедуры привлечения правонарушителя к ответственности, избыточные таможенные пошлины).
Законодательство о валютном контроле (стремление преодолеть завышенные требования нормативных актов).
Какими дополнительными источниками информации пользоваться при отборе нормативных актов для анализа?
1. Решения Конституционного Суда РФ.
Коррупциогенная норма права, накладывая на индивида слишком большие правовые ограничения либо предоставляя государственному служащему возможность выбора, нарушают конституционные права граждан, закрепленные в Конституции РФ. Так как, антиконституционность и коррупциогенность взаимосвязаны друг с другом, решения Конституционного Суда могут послужить важным источником информации о коррупциогенных нормах права.
2. Сообщения в СМИ.
Наряду с мониторингом решений Конституционного Суда необходимо проводить мониторинг публикаций в СМИ, которые посвящены рассматриваемым в Федеральном Собрании РФ законопроектам, а также вновь принимаемым нормативным актам, так как подчас они содержат анализ указанных нормативных актов, описание их недостатков, в том числе, и их коррупциогенности
3. Мониторинг статей и других публикаций в научных изданиях.
Завышенные требования нормы права как коррупциогенный фактор.
Основная проблема оценки завышенных требований закона, или почему нужно сравнивать несколько законопроектов?
Для применения данного способа необходимо, чтобы данный конкретный закон или законопроект было с чем сравнивать. Другими словами, по крайней мере, два нормативных документа (независимо от того, вступили они в силу или нет) должны регулировать сходные общественные отношения. Одним из источников информации являются тексты законов, законопроектов (как отечественных, так и иностранных), которые регулируют сходные общественные отношения.
Можно сравнивать друг с другом в любой комбинации следующие виды актов, регулирующие сходные общественные отношения:
законопроекты (проекты нормативных актов);
законопроекты разных стадий законодательного процесса (первого, второго, третьего чтений);
действующие законы (иные нормативные акты);
нормативный (ые) акт (ы) зарубежной страны (н).
Основная проблема оценки коррупциогенности завышенных требований, обусловленной содержанием нормы права, концепцией закона, состоит в жесткой зависимости законодательного процесса от идеологических ориентаций депутатов.
В зависимости от своих намерений (которые так или иначе располагаются на оси «сильный государственный контроль и регулирование – слабый госконтроль, преимущественное использование экономических мер давления для принуждения к реализации нормы права и опора на саморегулирование») они выбирают более или менее коррупциогенные пути регулирования. Сравнивая последние, объективированные в конкретных законах или законопроектах, можно определить, какой способ регуляции порождает наименьшую (или наибольшую) вероятность заключения коррупционной сделки.
Завышенные требования могут быть обусловлены не только идеологией закона, но и ошибками в юридической технике. В данном случае излишнее правовое ограничение накладывается в результате ошибки нормотворческого органа.
Одной из форм проявления такой ошибки является коллизия норм права одного и того же правового акта либо норм права, принадлежащих к разным правовым актам. Например, нормативный акт может содержать одинаковые составы правонарушений с разными санкциями за совершение правонарушения. В данном случае на правонарушителя можно привлечь к ответственности сразу по двум основаниям, что существенно увеличивает его потери, связанные с подчинением норме права.
Итак, основаниями чрезмерных правовых ограничений являются:
1. «Этатистская» идеология закона, которая ведет к наложению чрезмерных правовых ограничений.
2. Ошибки юридической техники, которые предусматривают излишний контроль со стороны государственных органов.
3. Коллизии норм права
Как оценить степень коррупциогенности чрезмерных требований нормы права?
Критерием степени коррупциогенности является степень «требовательности» нормы права в отношении юридического (физического) лица. Чем больше правовое ограничение, которое накладывает правовая норма на юридическое (физическое) лицо, тем более она коррупциогенна. Следовательно, при анализе степени коррупциогенности необходимо сравнить правовые ограничения, которые накладываются различными нормативными актами (проектами нормативных актов)
Для оценки степени коррупциогенности правовых ограничений нужно воспользоваться Инструментом анализа №1.
Инструмент анализа №1
1. Определить, входит ли в сферу действия закона (законопроекта) регламентация отношений между государственным органом и физическими (юридическими) лицами.
2. Выписать все полномочия государственного органа, которые касаются юридических (физических) лиц и могут быть связаны с наложением на них некоторых ограничений, требований. (контрольными процедурами, требованием представить информацию, и т.п.)
3. Проделать процедуру п. 2 в отношении нескольких законов (законопроектов) со сходной сферой действия.
4. Сравнить степень правовых ограничений в разных нормативных актах (проектах нормативных актов).
5. Выявить причину коррупциогенности нормы права (вызвана ли она юридическим дефектом (если им, то каким именно?) или концепцией закона)
6. Заполнить следующий оценочный лист (№1) по каждому полномочию, которое связано с наложением на граждан и юридических лиц ограничений и обременений.
Оценочный лист №1. Чрезмерные ограничения
Источник
|
Ограничения, запреты и обязанности в сфере: …
(укажите конкретное полномочие)
|
В чем возможная коррупция?
|
Степень правового ограничения
|
Причина коррупциогенности
|
Степень коррупциогенности (оцените по шкале; например, «высокая, средняя, низкая»).
|
1.
|
|
|
|
|
|
2.
|
|
|
|
|
|
n.
|
|
|
|
|
|
При заполнении Оценочного листа № 1 руководствуйтесь следующими рекомендациями:
В чем заключаются возможные проявления коррупции?
|
К каким коррупционным стратегиям приводит норма?
|
Степень правового ограничения
|
Экспертная оценка степени правового ограничения
|
Причина коррупциогенности
|
Какой тип коррупциогенности (юридический дефект или концепция закона) привел к завышенным требованиям
|
Степень коррупциогенности
|
Экспертная оценка степени коррупциогенности
|
|
|
Дискреционные полномочия чиновника как коррупциогенный фактор.
Почему дискреционные полномочия содержат потенциал для коррупции?
Норма права носит общий характер. Это означает, что она рассчитана не на какой-либо конкретный случай или обстоятельство, а на тот или иной вид случаев и обстоятельств. В теории это называется «дискреционные полномочия» (или административное усмотрение).
В том случае, если чиновник наделен слишком обширными дискреционными полномочиями (особенно в сфере распоряжения ресурсами), возникает большая вероятность шантажа и принуждения к коррупционной сделке. Нормы права, наделяющие чиновников необоснованными дискреционными полномочиями, составляют основную массу коррупциогенных норм права.
Если завышенные требования закона прямо способствуют вступлению в коррупционные отношения, то дискреционные полномочия создают питательную среду для того, чтобы проявилось коррупционное действие завышенных требований. Другими словами, различие между этими факторами коррупциогенности состоит в том, что, завышенные требования закона сами непосредственно вызывают коррупцию, а дискреционные полномочия представляют собой коррупциогенный фактор лишь тогда, когда они состоят в возможности выбора между применением завышенных требований закона и отказа от их применения. Так, предоставляя возможность выбора между санкциями различной степени тяжести при отсутствии четких критериев того, когда нужно накладывать конкретную санкцию, норма права позволяет правонарушителю заплатить правоприменителю за менее тяжкую для него санкцию, а правоприменителю – шантажировать нарушителя возможностью наложения более суровой кары.
В том случае, когда завышенные требования сопрягаются с возможностью усмотрения, обнаружить коррупцию гораздо сложнее, так как «покупается» вполне законное решение, то есть решение, которое мог бы принять и честный чиновник. В том случае, когда завышенные требования должны накладываться, безусловно, и закон четко закрепляет те случаи, когда это должно происходить, взятка платится за совершение чиновником уже нелегальных действий. Таким образом, различные факторы коррупциогенности порождают различные типы коррупции.
Как и в случае с завышенными требованиями закона как коррупциогенным фактором, дискреционные полномочия могут обуславливаться противоречием норм как внутри закона, так и норм разных актов. В этом случае коллизия приводит к отсутствию четких критериев выбора того, какую из противоречащих друг другу норм соблюдать.
Итак, основаниями коррупциогенного потенциала дискреционных полномочий являются:
Пробел, который, оставляя ситуацию вообще не урегулированной, не ограничивает возможностей чиновника «нарушать интересы патрона».
«Этатистская» идеология закона, которая ведет к легализации такой конфигурации органа власти, которая порождает противоречие между основными функциями и конфликт интересов.
Законодатель, который, преследуя те или иные цели (например, справедливость), предоставляет правоприменителю чрезмерные дискреционные полномочия.
«Ошибка в праве», которая наделяет чиновника коррупциогенными дискреционными полномочиями.
Противоречивость норм.
Для оценки коррупционного потенциала дискреционных полномочий нужно воспользоваться Инструментом анализа №2.
Инструмент анализа №2
1. Определить, входит ли в сферу действия закона (законопроекта) регламентация отношений между государственным органом и физическими (юридическими) лицами.
2. Выписать все полномочия государственного органа, которые касаются юридических (физических) лиц.
3. Определить, какие полномочия диктуют государственному служащему единственный вариант, а какие предоставляют государственному служащему возможность выбора разных вариантов поведения.
4. Для тех полномочий, которые предоставляют государственному служащему возможность выбора разных вариантов поведения, определить, есть ли четкие критерии выбора того или иного варианта.
5. В отношении полномочий, которые наделяют государственного служащего возможностью выбора, заполнить следующий оценочный лист по каждому полномочию, которое связано с наложением на граждан и юридических лиц ограничений и обременений:
Оценочный лист № 2. Дискреционные полномочия
Источник
|
Нормативно закрепленная возможность выбора
|
Есть ли четкие критерии выбора?
|
Причина дискреционных полномочий
|
В чем возможная коррупция? (формы возможного проявления коррупции -?)
|
Степень коррупцио-генности
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
При заполнении Оценочного листа № 2 руководствуйтесь следующими рекомендациями:
В чем возможная коррупция?
|
К каким коррупционным стратегиям приводит норма?
|
Причина дискреционных полномочий
|
Предоставлены ли дискреционные полномочия в связи с концепцией закона, или вызваны юридическим дефектом?
|
Нормативно закрепленная возможность выбора
|
Между какими вариантами поведения может выбирать чиновник?
|
Степень коррупциогенности
|
Экспертная оценка степени коррупциогенности
|
Отсылочные нормы как коррупциогенный фактор
Две причины коррупциогенности отсылочных норм
1. Отсылочные нормы предполагают определенный временной отрезок, в течение которого общественные отношения вообще не будут урегулированы вследствие того, что норма прямого действия еще не принята. Этот временной лаг можно назвать периодом необычайно высоких дискреционных полномочий чиновников, полученных на совершенно законных основаниях.
Наиболее характерным примером подобной коррупциогенности является п. 2 ст. 17 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г., согласно которому «государственный служащий обязан передавать в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном федеральным законом». но никто не станет отрицать, что эта норма, не будь она бланкетной, сыграла бы определенную роль в разрешении проблемы конфликта интересов. Но такой порядок до сих пор не установлен.
2. Отсылочные нормы допускают возможность ведомственного нормотворчества. Главной особенностью нормотворчества этого вида является закрытость процедур подготовки и принятия норм права. Другой его особенностью является непрозрачность: во многих случаях лицо или организация, которое попадает под регулирование, не ознакомлено в должной мере с существующим законодательством или не имеет к нему доступа в силу ведомственной закрытости. Ведомственное нормотворчество часто является источником конфликта интересов. Госслужащие заинтересованы в том, чтобы наделить себя (своих коллег) возможно большими дискреционными полномочиями, и наложить на субъектов рынка чрезмерные ограничения, в том числе для того, чтобы извлекать ренту.
Оценочный лист № 3. Бланкетные нормы
Источник
|
Содержание бланкетной нормы права
|
В чем коррупция?
|
Степень коррупциогенности
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
