3.2. Назначение компьютерно-технической экспертизы по делам о мошенничестве.
Назначение и производство компьютерно-технической экспертизы при расследовании преступлений, совершаемых с использованием компьютерных технологий, – это основная форма использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве.
Согласно статье 9 Федерального закона « О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» экспертиза представляет собой процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, дознавателем, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.
Компьютерно-техническая экспертиза как следственное действие состоит из двух составляющих:
Назначение экспертизы органом дознания, дознавателем, следователем, прокурором и судом, и производство экспертизы экспертом или комиссией экспертов.
С.А.Шейферов, говорит о том, что «следственным действием надлежит считать не экспертизу в целом, а лишь комплекс действий следователя, определяющий программу исследования, создающих для этого необходимые условия, контролирующих объективность и полноту его проведения»56.
С другой стороны, законодатель гл. 27 УПК РФ « Производство судебной экспертизы» назвал без указания на ее значения, в то время как ст. 195 УПК РФ называется: «Порядок назначения судебной экспертизы», что также игнорирует тот факт, что рассматриваемое следственное действие состоит из двух составляющих. Только совокупность этих двух составляющих способствует к получению заключения эксперта, являющегося доказательством.
Назначение компьютерно-технической экспертизы включает в себя следующие действия: определение вида назначаемой экспертизы; подбор эксперта; определение объектов, направляемых для исследования эксперту; получение образцов для сравнительного исследования и представление их эксперту; формулирование вопросов эксперту; вынесение постановления о назначении экспертизы; выполнение действий, направленных на обеспечение прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Компьютерно-техническая экспертизы должна назначаться компетентным лицом (сотрудники органа дознания, дознаватель, следователь, прокурор и суд) по уголовному делу, находящемуся у него в производстве.
В Определении Конституционного суда РФ сказано, что «основанием для производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении является на заявление обвиняемого или его защитника, а постановление органа дознания, предварительного следствия, прокурора и суда»57.
Одной из проблем, связанной с назначением компютерно-технической экспертизы, является выбор надлежащего эксперта и обеспечение его независимости от органов, назначившего экспертизу. По мнению Россинской Е.Р., обеспечить полную независимость эксперта возможно, в допустимости проведения альтернативных экспертиз, в конкуренции государственных и негосударственных экспертных учреждений».58 В настоящем УПК РФ, была реализовано положение о том что, экспертиза может производиться государственными и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. Создание Комитета судебной экспертизы РФ, который осуществлял основную деятельность по производству основных экспертиз. «Такое самостоятельное и независимое от органов следствия и дознание судебно-экспертное учреждение будет соответствовать всем требованиям нового УПК РФ: эксперт не будет зависеть ни от стороны обвинения, ни от стороны защиты».59
Правовую основу производства компьютерно-технической экспертизы составляет Федеральный Закон от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», иные нормативные правовые aкты РФ.
«При подготовке к производству компьютерно – технической экспертизы следует привлечь специалиста, а также обеспечить соответствующие техническими средствами для фиксации, изъятия, транспортировки технических средств и информации для дальнейшего исследования»60.
Компьютерная- техническая экспертиза может производиться специалистами, имеющими высшее профессиональное образование в области компьютерных технологий и связанные с ними направлениями.
Специалистами указанных образовательных направлений в соответствии со ст. 57 и ч.2 ст. 195 УПК РФ могут являться государственными судебными экспертами, иными экспертами, из числа лиц, обладающих соответствующими знаниями. «В качестве иных экспертов из числа лиц, обладающих специальными знаниями, могут привлекаться любые лица, которые являются специалистами соответствующего профиля иных несудебно-экспертных учреждений и организации, приглашаемые в уголовное судопроизводство в порядке, установленном УПК РФ»61.
Следует обратить внимание на допускаемые ошибки при назначении и производстве компьютерно-технической экспертизы.
Проанализировав научную литературу, мы можем выделить следующие ошибки:
Ошибки, допускаемые на подготовительные стадии.
На подготовительной стадии компьютерно-технической экспертизы распространенным считаются следующие процессуальные ошибки.
Одной из распространенных ошибок является несоответствии компетенции эксперта, проводившего экспертизу. В 2003 в Общероссийском классификаторе по образованию ОКСО.ОК009 появилась специализация « компьютерно-техническая экспертиза». Как уже было сказано, эксперт должен обладать высшее профессиональное образование в области компьютерных технологий и связанные с ними направлениями.
«Зачастую эксперт в качестве основания, позволяющего производить компьютерно-техническую экспертизу, приводит сертификаты, выданные на его имя и свидетельствующие о прохождении им аттестации в данной области»62. Данные сертификаты на момент проведения компьютерно-технической экспертизы должны быть действительны.
Но многие эксперты, проводящие компьютерно-техническую экспертизу, не обладают необходимыми специальными знаниями. Отсутствие специальных знаний раскрываются, не только из анализа исследовательской, но и вводной части экспертного заключения.
Также часто встречающейся ошибкой при проведении компьютерно-технической экспертизы является неправомочность проведения экспертизы конкретным организаций или экспертом. Такая ошибка может быть установлена только на стадии назначении экспертизы, когда лицо, назначившее ее, вправе проверить уставные документы организации, в которую назначается экспертиза.
К примеру, « в заключение эксперта, выполненного в 2010г.,следовало, что эксперту не было разъяснено содержание ст. 62 УПК РФ, согласно которой при наличии оснований для отвода, предусмотренных главой 9 УПК РФ, эксперт обязан был устраниться от участия в производстве по рассматриваемому делу. В тоже время с середины августа 2007г. фирма «А», в которую и были назначена экспертиза, представляет интересы правообладателя в сфере защиты авторских и смежных прав на программные продукты, а в апреле 2009г. правообладатель и фирма «А» подписали соглашение о сотрудничестве. Согласно данным официального сайта правообладателя ряд сотрудников фирмы « А», в число которых входит эксперт, являются ее юридические представителями».63 В данном случае, эксперт не может представлять интересы производителей программных продуктов, так как находится в служебной зависимости от заинтересованных лиц.
Следующей важной ошибкой является получения образцов для сравнительного анализа. Чаще всего при назначении компьютерно-технической экспертизы, у уполномоченных лиц, не обладают образцами для проведения сравнительного исследования и не знают где их получить. Не смотря на это, стороны могут представить образцы для проведения сравнительного исследования. Бывают ситуации, когда эксперты самостоятельно получают образцы для проведения сравнительного исследования, данные действия противоречат процессуальному законодательству. Например, «Из текста заключения невозможно установит, каким образом экспертом были получены эталонные экземпляры произведений, послужившие при проведении экспертизы сравнительными образцами»64.
Образцы для сравнительного исследования могут быть получены следователем с составлением соответствующего протокола (ст.202 УПК РФ). В законодательстве существует прямой запрет на самостоятельное получение образцов для исследования экспертом (ст. 16 ФЗ « О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», ст.57 УПК РФ).
В экспертных заключениях часто встречаются ситуации, когда эксперт без согласия следователя, дознавателя и т.д., назначившим экспертизу, и без разъяснения своей позиции переформулирует вопрос, проводит исследование, формулирует выводы, которые не могут иметь доказательственные значения, в связи с тем, что был рассмотрен факт, не имеющий отношения к анализируемому следствием событием. Вопросы, поставленные в определении или постановлении и выносимые на разрешение эксперта должны проводиться в заключение без изменения их формулировки.
В качестве примера такой ошибки можно рассмотреть следующую ситуацию: Поступило постановление о назначении компьютерно-технической экспертизы. Объектом исследования были CD и DVD- диски, аудио и видеозаписи. Следователь поставил вопрос: Имеет ли на представленных дисках контрафактное программное обеспечение? Эксперт самостоятельно переформулировал вопрос, без ведомо лица, назначившего экспертизу, суть вопроса в следующей редакции: Имеет ли на компьютерных носителях информации продукция, обладающая признаками контрафактности?
При исследовании Нами судебной практики, не было выявлено «эпизодов» о том, что эксперт в своем заключении переформулировал вопросы, поставленные перед экспертом.
Ошибки при производстве экспертного исследования.
Наибольшее количество ошибок наблюдается при производстве экспертного исследования.
На сегодняшний день уровень методической базы компьютерной- технической экспертизы находится на стадии накопления и систематизации экспертного опыта, нарабатываемого на основе современных научных достижений в области информационно-компьютерных технологий.
При производстве компьютерно-технической экспертиз для обеспечения возможности повторения полученных результатов экспертного исследования, в случае назначения повторной экспертизы, а также достоверности в заключении в обязательном порядке должны указываться сведения об автоматизированном рабочем месте эксперта и программном обеспечении, установленном на нем. Следовательно, отсутствие подобной информации влечет за собой логическое нарушения в процессе исследования и последующие неверные выводы эксперта.
Следующая распространенная ошибка – это не полнота проведенного исследования за счет исключения из поля зрения эксперта ряда объектов, являющихся составной частью единого информационного процесса. Такая ошибка встречается, когда экспертное исследование касается не единичного объекта, а системы взаимосвязанных объектов, включающих в себе аппаратное, программное и информационное обеспечение.
Еще одной распространенной ошибкой при проведении исследования являются случаи, когда эксперт не проводит тщательный внешний осмотр поступившего объекта или относит эту стадию проведения исследования на более поздний срок. Этого делать нельзя, так как проведение внешнего осмотра помогает эксперту определить состояния представленного объекта, выявить его недостатки и повреждения. Своевременный осмотр дает возможность определиться с алгоритмом всего процесса исследования, а также применяемые методики.
Ошибки, связанные с оформлением экспертного заключения.
К такой категории ошибок относятся неверные формулирование результатов проведенного исследования, не исключающим их двоякое толкование лицом, оценивающим результаты экспертного исследования.
В процессе проведения исследования экспертом применяются различные аппаратные средства и программное обеспечение. В случае применения аппаратного или программного средства отсутствие в исследовательской части заключения информации о применении указанных средств, алгоритме их использования, не дает возможности провести оценку достоверности проведённого исследования.
Нередко в практике производства компьютерно-технической экспертизы встречаются ошибки, связанные с неверными представлением иллюстрированного материала или его полном отсутствуем.
Ошибкой также считается и то, что при проведении внешнего осмотра эксперты должно приводить описание стикеров.
Ошибки, связанные с предоставлением результатов экспертизы и объектов лицам, назначившим экспертизу.
Данные ошибки носят больше организационный характер, однако она оказывает большое влияние как на осуществление оценки экспертного заключения, так и вообще на возможность его проведения. « Ошибка предоставления результатов экспертного заключения, которые могут представлять собой большой объем не всегда систематизированных данных. В основном данные ошибки возникают при проведении информационного исследования в рамках компьютерно-технической экспертизы. У эксперта возникает проблема предоставления данного исследования».65
Рассмотренные ошибки встречаются в заключениях экспертов как государственных, так и негосударственных экспертных учреждений.
Для предотвращения ошибок следует соблюдать процессуальные требования и ведомственные «экспертные методики». По нашему мнению, следует формировать общие методики, в основу которых должны быть положены развивающиеся разработки программного обеспечения. На наш взгляд, такие методики должны обязательно включать примерный перечень следов, характерных для конкретных следственных ситуаций. При исключительном соблюдении процессуальных требований и методических рекомендаций, заключение компьютерно-технической экспертизы будет отвечать требованиям полноты, всесторонности и объективности исследования, иметь доказательственное значение.
|
