Отчет о научно-исследовательской работе «Разработка концепции государственно-частного партнерства в Республике Саха (Якутия)»

Москва, 2010

Оглавление

I. АНАЛИЗ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ БАЗЫ О ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОМ ПАРТНЕРСТВЕ

1.Анализ законодательства зарубежных стран по ГЧП и практики его применения

1.1.Стратегия и принципы, на которых действуют отношения бизнеса с обществом в целом и с публичной властью. Применимые источники закрепления регулирующих норм, относящихся к государственно-частному партнерству

В последние десятилетия в мире произошли кардинальные изменения в отраслях народного хозяйства, которые до этого находились в государственной собственности и государственном управлении. Правительства передают в частную собственность или, что наблюдается чаще, во временное долго- и среднесрочное владение и пользование бизнесу объекты газового и энергетического хозяйства, водоснабжения и канализации, транспортных и коммуникационных систем, оставляя за собой право регулирования и контроля их деятельности. С одной стороны, предприятия этих отраслей, в первую очередь, сетевые, монопольные сегменты не могут быть приватизированы по причине их стратегической, общественной и социально-политической значимости. С другой стороны, в государственном бюджете нет достаточного объема средств на то, чтобы обеспечивать их простое, а тем более расширенное воспроизводство.

Для того, чтобы разрешить это противоречие, в хозяйственной практике за рубежом используется концепция государственно-частного партнерства (далее – «ГЧП»), или Public Private Partnership, которое представляет собой альтернативу приватизации жизненно важных, имеющих стратегическое значение объектов государственной собственности. Элемент «public» объединяет все «не частное», т.е.государственную власть, муниципальную или местную власть, а также общественные организации. Термином «private» обозначается партнер, предоставляющий свои финансовые и иные ресурсы, а также услуги или товары с целью получения прибыли. Термин public private partnership (PPP) используют применительно к самым разным формам сотрудничества государственной власти и частного бизнеса, что вполне оправданно по причине гораздо большего многообразия форм реализации проектов ГЧП в сравнении с российской практикой.

Теории государственно-частного партнерства различаются от административно-правовых (во Франции) до договорных (в странах англосаксонского права). Могут формироваться и другие теоретические основы, но независимо от теоретических предпосылок под ГЧП понимается система договоров между государством и частным инвестором, в которых государство наделяет частное лицо правом участвовать в осуществлении некоторых своих функций в хозяйственной сфере, в отношении государственной или муниципальной собственности или монопольных видов деятельности.

В целом государственно-частное партнерство понимается как рамочная конструкция, которая позволяет правительствам использовать ее для решения национальных задач своих стран в различных отраслях экономики с применением доступных им правовых средств.

Концепция и механизмы ГЧП в мировой практике применяются в основном для осуществления крупных технологических проектов, долговременного финансирования и управления объектами социальной инфраструктуры, в частности транспортом, жилищно-коммунальным хозяйством, здравоохранением, благоустройством. Государство использует ГЧП как инструмент привлечения бизнеса к выполнению государственных и муниципальных задач, связанных с предоставлением публичных услуг, оказывает существенное воздействие на деятельность хозяйствующего субъекта, разрабатывая общие нормы работы, тарифную политику, ограничения монополии и другие «правила игры» для частного сектора

ГЧП успешно применяется в США, ЮАР в дорожном строительстве, в Великобритании, Австрии, Бельгии, Франции при этом широко используются концессионные схемы. Среди основных сфер применения ГЧП в европейских странах, Северной Америке, на Ближнем Востоке – дорожно-транспортная сфера, общественный транспорт, энергетика, образование, здравоохранение. Разнообразные пилотные проекты разрабатываются в Нидерландах, Германии, Австрии. В Германии с расширением партнерства государства и частного сектора связывают большие перспективы в развитии транспорта и дорожной инфраструктуры. Многие символы Европы - от Эйфелевой башни в Париже до Евротоннеля под проливом Ла-Манш - были сооружены с использованием принципов ГЧП. Хрестоматийным стал пример реализации проекта на принципах ГЧП в области здравоохранения во Франции по строительству клинического центра «Сюд Франсильен» (315 млн евро). В Израиле на принципах концессии была сооружена автомагистрали № 6, соединяющая северный и южный регионы страны. В Ванкувере (Канада) на принципах ГЧП на постоянной основе осуществляется утилизация промышленных и органических отходов, а полученный газ используется в качестве альтернативного источника электро- и теплоэнергии

Новые страны-члены ЕС (Венгрия, Чехия, Словакия, Хорватия, Польша), отстающие от прежних членов ЕС в развитии инфраструктуры, нуждаются в разработке и реализации совместных проектов, а также принятии замкнутой нормативной базы.

В развивающихся странах частный сектор активно инвестирует в инфраструктуру энергетики, систему нефте- и газопроводов, водоснабжение и канализационные системы. Стремительными темпами развивается ГЧП в Латинской Америке, Юго-Восточной Азии и Азиатско-Тихоокеанском регионе. Значительный опыт формирования и развития ГЧП имеют страны Европы.

Государственное регулирование партнерских отношений с бизнесом организовано по крупным межотраслевым комплексам, включающим группы взаимосвязанных отраслей. В качестве таких комплексов могут выступать: топливно-энергетический (электроэнергетика, газо- и нефтепроводы), транспортный (железные и автомобильные дороги, морские и аэропорты), коммунальное хозяйство (водо- и теплоснабжение, ЖКХ). При этом специфические функции регулирования и контроля выполняются соответствующими профильными министерствами и ведомствами, а в ряде случаев могут создаваться специальные агентские структуры по регулированию партнерских отношений.

Для мировой практики характерным является широкое, многоплановое и оптимальное разделение рисков между государством, его различными субъектами и частным сектором. Распределение рисков между участниками проекта в рамках ГЧП осуществляется, в первую очередь, в процессе подготовки контракта. Оптимальный вариант разрабатывается в соответствии со специфическими особенностями страны, исходя из состава участников проекта, в зависимости от его отраслевой принадлежности и т.д. Ключевым элементом оптимального распределения рисков между различными участниками проекта является их анализ и сценарная оценка. Обязательным условием контрактов ГЧП в целях снижения их рисков становится их страхование.
Международное право
Международные межправительственные организации активно содействуют развитию и совершенствованию нормативно-правовой базы, регулирующей ГЧП. Разрабатываемые международными организациями документы направлены на универсальную унификацию норм материального права в сфере регулирования некоторых видов ГЧП. Следует отметить «Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников», подготовленное Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 2001 году. «Руководство» включает в себя рекомендации, обращенные к законодательным органам государств, призванные оказать помощь в создании законодательных рамок, благоприятных для реализации проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников.¹ В 2003 г. в дополнение к «Руководству» было представлено «Модельное законодательство по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников», содержащее типовые законодательные положения.²

В 1999-2000 гг. Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) был разработан модельный закон под названием «Базовые элементы закона о концессионных соглашениях для корпоративного права и регулирования прямых иностранных инвестиций». При подготовке этого документа региональной унификации использовались подготовительные материалы ЮНСИТРАЛ. «Базовые элементы» содержат готовые для восприятия в национальном законе нормы, регулирующие концессионный договор.

В 1994 году был разработан Типовой законе ЮНСИТРАЛ «О закупках товаров (работ) и услуг», предназначенный для оказания помощи странам, осуществляющим процесс реформирования государственной системы закупок, предполагающим принять новое законодательство о закупках либо обновить действующее законодательство.³

Помимо ЮНСИТРАЛ, унификацией норм, затрагивающих ГЧП, и разработкой модельного законодательства занимается Организация Объединенных Наций по промышленному развитию (ЮНИДО) – специализированная организация при ООН. Этой организацией в 1996 году подготовлено «Руководство по развитию инфраструктуры в рамках проектов типа «Строительство – Эксплуатация – Передача» (Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate-Transfer (BOT)).

Активное развитие законодательной базы по ГЧП происходит на международном региональном уровне. В рамках Европейской Союза действует ряд директив, обязательных для интеграции государствами-членами в национальное законодательство, регулирующих заключение контрактов для государственных нужд, концессионные соглашения различных видов, государственные закупки и другие правоотношения, которые охватываются понятием ГЧП. По иерархии нормативных актов европейских сообществ они могут считаться источниками законодательства о ГЧП на наднациональном уровне.

Исходные правовые основы для развития ГЧП в Европейских сообществах можно обнаружить уже в основополагающих актах европейской интеграции, устанавливающих принципы единого рынка, экономического и валютного союза, осуществления единой политики отмены таможенных пошлин, свободного перемещения товаров, лиц, услуг и капитала на внутреннем рынке, гармонизации правовых норм и т.д.⁴

Первые документы Европейских сообществ, касающиеся государственных закупок и подряда для государственных нужд, принимались еще в 70-х гг. 20 в. (Council Directive 71/305/EEC от 26 июля 1971 г., Council Directive 77/62/EEC от 21 декабря 1976 г.). Однако в связи с усложнением задач в значительно изменившихся экономических и политических условиях потребовались новые правовые инструменты.

Одним из таких инструментов, направленным на регулирование ГЧП в современных условиях, являлась Директива Европейского Совета 93/97/ЕЕС от 14 июня 1993 года о координации процедур размещения контрактов на выполнение работ для государственных нужд (Сouncil Directive 93/37/EEC of 14 June 1993 concerning the coordination of procedures for the award of public works contracts).⁵ В соответствии с названной Директивой контракт на выполнение работ для государственных нужд – это любой возмездный договор между подрядчиком и государственным, региональным или местным органом власти, либо иным лицом публичного права, предметом которого является проектирование и (или) выполнение работ по жилищно-общественному или гражданскому строительству. Разновидностью такого контракта, согласно Директиве, является концессионное соглашение о выполнении работ для государственных нужд, по которому вознаграждение концессионера может выражаться только в передаче ему права на эксплуатацию, либо в передаче права на эксплуатацию одновременно с денежным вознаграждением.

В сфере услуг применялась Директива Европейского Совета 92/50/ЕЕС от 18 июня 1992 г. о координации размещения контрактов на предоставление социально значимых услуг (Council Directive 92/50/EEC relating to the coordination of procedures for the award of public service contracts).⁶ Она определяет общие условия заключения контрактов на оказание общественно необходимых услуг между административным органом, действующим в общественных интересах, и частным исполнителем или поставщиком, в т.ч. регулирует проведение конкурсов и тендеров, взаимодействие с вышестоящими координирующими органами. Похожие директивы действовали в отношении контрактов на поставку для государственных нужд (Council Directive 93/36/EEC) и контрактов на предоставление жилищно-коммунальных услуг (Council Directive 93/38/EEC).

В 2004 г. вышеуказанные директивы были существенные переработаны, результатом чего стало принятие совместной Директивы Европейского Парламента и Европейского Совета 2004/18/ЕС от 31 марта 2004 о координации размещения контрактов на выполнение работ для государственных нужд, государственные поставки и общественно необходимые услуги (Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts).⁷ О необходимости изменения нормативного регулирования в сторону его упрощения и модернизации указано в тезисах «Зеленой книги» Европейской Комиссии от 27 ноября 1996 г.

В новой Директиве подчеркивается, что процедуры размещения контрактов должны соответствовать принципам учредительных договоров Европейского сообщества и Европейского Союза, с учетом последних изменений, в т.ч. принципам свободного перемещения товаров и оказания услуг, недискриминации, взаимности, прозрачности.

Вводятся экологические требования для обеспечения устойчивого развития. Регулирование работ и услуг сближается, контракты на оказание услуг для государственных нужд могут предусматривать работы, в частности, в контрактах на управление имуществом. Регламентируются электронные аукционы. Часть работ и услуг для государственных нужд выведена из сферы применения Директивы 2004/18/ЕС. Так, отношения по заключению контрактов для государственных нужд в секторах водо-, энергоснабжения, транспорта, почтовых услуг регулируются Директивой Европейского Парламента и Совета 2004/17/ЕС от 31 марта 2004 г., которая направлена на координацию деятельности субъектов соответствующих отношений. Директивой 2004/18/ЕС дается родовое определение договора на выполнение государственного заказа (public contract). Это возмездный договор, заключенный между одним или несколькими экономическими операторами и одним или несколькими административными органами, предметом которого является выполнение работ, поставка товаров или оказание услуг. Его разновидностями признаются контракт на выполнение работ для государственных нужд, контракт поставки для государственных нужд и контракт на оказание общественно значимых услуг. Кроме того, выделяется такая разновидность контракта на оказание услуг для государственных нужд, как концессионное соглашение на оказание услуг, особенность которого в том, что в качестве вознаграждение исполнителю может передавать право эксплуатации услуги либо право эксплуатации и денежное вознаграждение. На практике «сервисные концессии» необходимы в правоотношениях по смешанным договором, например, когда подрядчик строит автомагистраль или мост, предполагающие услуги по платному проезду. Такое обслуживание может быть выделено в предмет сервисной концессии, в то время как строительство и управление регулируется нормами о других видах договора на выполнение государственного заказа.

Примечательно, что т.н. «сервисные концессии» сложились задолго до принятия Директивы 2004/18/ЕС. На необходимость определения их более четкого правового статуса указывалось, в частности, в Разъясняющем пособии Европейской комиссии по концессиям (EU Commission Interpretative Communication on Concessions under Community Law 2000/C 121/02).⁸ До законодательного определения правом Европейских Сообществ к таким концессиям по аналогии применялись правила вышеназванных Директив 92/50/ЕЕС и 93/97/ЕЕС и напрямую статутное законодательство – положения договоров, учреждающих Европейское Сообщество.

Одновременно с расширением нормативного регулирования контрактов на исполнение государственных заказов происходило концептуальное определение ГЧП. Последовательное его закрепление содержится в следующих документах:

• 
  Руководство по эффективному гоcударственно-частному партнерству, подготовленное Европейской комиссией в 2003 г. (European Commission Guidelines for Successful Public-Private Partnership, 2003),
  
• 
  Сборник исследований ГЧП, подготовленный Европейской комиссией в 2004 г. (Resource Book on PPP Studies, European Commission, 2004),
  
• 
  «Зеленая книга» Европейской комиссии по вопросам государственно-частного партнерства и законам о государственных контрактах и концессиях, 2004 г. (European Commission Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions, 2004),
  
• 
  Разъясняющее пособие Европейской комиссии по применению права Сообщества о государственных заказах и концессиях к институциональному государственно-частному партнерству 2008 г. (Commission Interpretative Communication on the application of Community Law on Public Procurement and Concessions to Institutionalised PPP (IPPP) , 2008).
  

В Руководстве по эффективному ГЧП 2003 г. подчеркивается четыре ключевых роли частного сектора в схемах ГЧП: предоставление дополнительного капитала, альтернативные управленческие и исполнительские ресурсы, обеспечение добавленной стоимости, эффективное определение задач и оптимальное использование ресурсов. Отмечается, что накоплен значительный опыт ГЧП в дорожном строительстве и водоснабжении, наблюдается повышенный интерес к частным партнерам в инфраструктурных и сервисных проектах в ряде других секторов, начиная от экологии и заканчивая здравоохранением и образованием. Называется три подхода к аутсорсингу публичных функций государственного партнера частному партнеру, в зависимости от степени вовлеченности в управление, техническое обслуживание и прочие функции.

1. Контракты на обслуживание. Часто фокусируются на поставке, технологическом управлении и обслуживании нового оборудования. Используются при сборе провозных пошлин, установке и обслуживании счетчиков и контрольного оборудования при водоснабжении, уборке мусора, предоставлении и обслуживании транспортных средств и другой техники. В таких контрактах функции управления и финансирования принадлежат строго государственному партнеру.

2. Контракты по эксплуатации и управлению. Предназначены для переноса ответственности за эксплуатацию активов на частный сектор. Предполагают как обслуживание, так и функции управления, и нередко стимулируют эффективность и технологическую сложность. Вознаграждение подрядчика может быть фиксированным либо предусматривать систему бонусов за достижение определенных повышенных результатов или производительности. Функция финансирования остается за государственным партнером. Конструкция удачна на рынках с незначительным опытом внедрения ГЧП, а также позволяет снижать риск частного партнера на рынках с потенциально высокими рисками.

3. Лизинг (аренда). Позволяет частным фирмам присваивать прибыль, производимую активами, находящимися в государственной собственности, в обмен на фиксированные лизинговые платежи и обязательство осуществлять управление и обслуживание активов. Коммерческие риски возлагаются на частного партнера, поскольку возможность государственного партнера получать прибыль зависит от способности частного партнера снизить издержки при прежней производительности. Могут использоваться только в инфраструктурных секторах, которые генерируют постоянные потоки прибыли, например, общественный транспорт, водоснабжение.

В приведенных моделях описывались достаточно изолированные функции. В то же время многие правительства прибегают к интегрированному ГЧП, коим является, например, услуга «под ключ» или ВОТ-система (build-operate-transfer). Такие интегрированные ГЧП возлагают ответственность за изыскания, строительство и управление целого объекта или группы активов на частного партнера.

В «Зеленой книге» о государственно-частном партнерстве и праве Европейского Сообщества о контрактах на исполнение государственного заказа и концессиях (Green Paper on public-private partnerships and Community law on public contracts and concessions), которая была подготовлена Европейской комиссией в 2004 г., в виде тезисов содержатся основные сведения о ГЧП⁹. Термин, не будучи законодательно определенным, относится к формам кооперации между государственным органом и бизнесом, направленным основание, строительство, ремонт, управление или обслуживание объекта инфраструктуры или на предоставление услуги. Риски как правило переводятся на частного партнера, что, впрочем, не означает непропорционального переноса всех или большей части рисков проекта. Примечательно, что Евростат рекомендовал учитывать активы ГЧП за балансом правительства, при условии что частный партнер несет риск строительства, и частный партнер несет также какой-нибудь дополнительный риск. Европейская комиссия приветствует создание рядом государств-членов инструментов координации и продвижения ГЧП. Такие инструменты должны быть доступны (например, Целевые силы (Task forces) в Великобритании и Италии) и сообщать сведения о различных формах ГЧП на таких стадиях, как учреждение, выбор частного партнера, распределение рисков, подготовка контракта.

Разъясняющее пособие Европейской комиссии по применению права Сообщества о государственных заказах и концессиях к институциональному государственно-частному партнерству 2008 г. содержит дополнительную информацию о т.н. институциональном ГЧП.¹⁰ Им признается кооперация между государственным и частным партнером, предусматривающая учреждение юридического лица со смешанным капиталом, исполняющего государственный контракт или выступающего концессионером по концессионному соглашению, в соответствии с Директивами ЕС о государственных контрактах, общими началами договоров, учреждающих Сообщество, и прецедентами Европейского Суда. Такое институциональное ГЧП необходимо различать от простых вложений капитала частными инвесторами в публичные компании. Оно может учреждаться двумя основными способами:

1. посредством создания новой компании, уставный или складочный капитал которой разделен между заказчиком и частным партнером, либо несколькими заказчиками и одним или несколькими частными партнерами, и последующего размещения государственного заказа или предоставления концессии этому вновь созданному государственно-частному юридическому лицу;

2. посредством участия частного партнера в существующей государственной компании, уже получившей контракт на исполнение государственного заказа либо концессию.
Значимый вклад в развитие ГЧП вносит Европейский Банк Реконструкци и Развития (ЕБРР). Разработанная им программа законодательного перехода (EBRD Legal and Transition Programme) нацелена на помощь странам с переходной экономикой в создании прозрачной и предсказуемой правовой среды и описывает наиболее значимые прецеденты, общие направления и стандарты, разработанные международными организациями. В области инфраструктуры эта программа ориентирована на соглашения концессионного типа и не рассматривает вопросы приватизации или закупочных контрактов в целом. Она рассчитана на дальнеушую разработку стандартов, пересмотр существующих законов и практик и осуществление технической поддержки, а также включает ряд инструментов для рассмотрения и оценки правовых основ, существующих в странах с переходной экономикой.

Разработанный ЕБРР инструмент, известный как «Ежегодное исследование правовых индикаторов ЕБРР» (Annual Legal Indicator Survey, LIS), позволяет классифицировать существующие законы о концессиях в контексте масштабного анализа правовых систем, существующих в курируемых ЕБРР странах.

Другой инструмент оценивания, разработанный ЕБРР, представляет собой опросный лист для оценки законов о концессиях (проводиоись в 2004/2005 и 2007/2008 гг.). Результаты оценки концессионного законодательства в 2007/2008 гг. показывают, что после предыдущей оценки большинство стран значительно усилило сови позиции в вопросах концессионного законодательства. Не последней причиной этого стала необходимость стран, фактически или потенциально претендующих на вступление в ЕС, соответствовать требованиям.

В дополнение к указанным оценкам и исследованиям, ЕБРР в ноябре 2005 г. опубликовал новую версию лучшх международных практик в ГЧП с учетом вопросов региональной политики. Документ делает акцент на вопросах бюджетной политики и разделения ответственности между центральными и региональными властями, а также содержит рекомендации по возмжным последствиям применения рассмотренных стратегий.

Наконец, в августе 2006 г. ЕБРР выпустил «Ключевые принципы современного концессионного законодательства» (The Core Principles for a Modern Concession Law). Их основной задачей является идентификация и продвижение надежных современных принципов концессионного законодательства в странах, курируемых ЕБРР.
Обзор национальных стратегий по созданию региональных ГЧП по предоставлению общественных благ и регионального развития проводится и в рамках программы развития ООН (ПРООН).
Для стран с переходной экономикой, полагающихся на финансироване со стороны многосторонних кредитных организаций (multilateral lending agencies, MLAs), большое значение имеют основы политики Всемирного Банка в этой области, в частности:

• 
  Руководство по проведению закупок по займам МБРР и кредитам МАР (Guidelines: Procurement under IBRD Loans and IDA Credits);
  
• 
  Руководство по отбору и найму консультантов заемщиками Всемирного Банка (Guidelines: Selection and Employment of Consultants by World Bank Borrowers).
  

Всемирным Банком также разработан инструмент по оценке процесса закупок (Country Procurement Assessment Report), который может быть использован служащими или консультантами, сотрудничающими со страной-заемщиком, для оценки существующей системы закупок и разработки плана по ее развитию.
Национальное законодательство
Структура нормативных актов, правила и опыт Европейского Союза рекомендованы при формировании национальными правительствами правовых структур ГЧП. Европейская комиссия в соответствии с положениями договоров, учреждающих Европейское Сообщество и Европейский Союз, принимает меры по гармонизации законодательства государств-членов данного интеграционного образования. Как отмечается в Руководстве по эффективному гоcударственно-частному партнерству, подготовленном Европейской комиссией в 2003 г., право Европейского Сообщества, не давая определения самому ГЧП, предоставляет каждому индивидуальному сообществу самостоятельно определять операциональные структуры. Главный критерий, которым руководствуются государства-члены при определении в своем законодательстве форм партнерства и методов отбора партнеров, - это критерий, который содержится в отличии концессий от других форм ГЧП, а именно: степень риска, возлагаемого на частного партнера. Соответствен, любое партнерство будет подпадать под специфические нормы Директив, рассмотренных выше, либо получать правовое регулирование в соответствии с нормами-принципами и общим смыслом договоров, учреждающих Европейское Сообщество.

Европейский Парламент и Европейская комиссия официально рекомендовали использовать механизмы государственно-частного партнерства для инфраструктурных проектов. Многие государства Европы приняли внутренние законодательные акты, направленные на облегчение партнерства государства и предпринимательских структур в реализации проектов ГЧП (в частности, Ирландии, Португалии, Испании, Италии и др.). За пределами Европейского Союза законы, направленные на регулирование отношений государственно-частного партнерства, могут основываться на модельных законах и руководствах ЮНСИТРАЛ
Соединенные Штаты Америки
В США государственно-частное партнерство широко распространено и используется на всех уровнях власти, в т.ч. приветствуется органами местного самоуправления. Нормативное определение ГЧП или рамочные законы на федеральном уровне отсутствуют, на уровне штатов к проектам ГЧП применяются нормы, содержащиеся в отдельных законодательных актах по специальным предметам регулирования. Вместе с тем, в последние годы наблюдается тенденция к единообразному регулированию ГЧП на уровне штатов. В более чем 25 американских штатах было принято законодательство, устраняющее препятствия для использования ГЧП (law enabling PPP).Остальные штаты либо ведут разработку таких актов, либо приближаются к пониманию необходимости принятия законодательства о ГЧП. Единообразное законодательство штатов о ГЧП позволит устранить несогласованность законов штатов в области контрактов для государственных нужд, государственных закупок и услуг и др.

В марте 2010 г. на Национальной конференции легислатур штатов в Вашингтоне делегаты пришли к единому мнению о том, что буква новых законов о ГЧП не должна препятствовать использованию каких бы то ни было моделей и форм государственных контрактов. Без такого законодательства округа, муниципалитеты, региональные власти и даже органы государственного управления штатов будут не в состоянии использовать эффективные способы реализации государственных заказов. ¹¹ Для ГЧП это особенно актуально в связи с возможными законодательными запретами и пробелами при структурировании финансовых обязательств.

При использовании источников ГЧП большая свобода предоставлена муниципалитетам, которые могут напрямую руководствоваться конституционными принципами самоуправления.

Впервые термин «Государственно-частное партнерство» был употреблен Президентом США Д. Картером, который на заседании Правительства 28 мая 1978 г. выразил таким образом свое видение направленного городского благоустройства на рыночных принципах: в рамках «новой городской политики» государственная поддержка городских проектов возможна только при условии значительных частных инвестиций.

В 1980-е гг. концепция ГЧП была восторженно встречена идеологами т.н. «рейганомики» в свете пропагандируемой новой приватизации и получила развитие во многих секторах коммунальных услуг и градостроительства.

Глубинные основы ГЧП проистекают из англо-американской специфической традиции индивидуализма и проникнуты идеей о том, что государство должно по возможности дистанцироваться от интересов рядовых членов общества. Наоборот, германская протестантская специфическая общинная мысль формулирует общественное благо, образование, культуру, науку и искусство, равно как и городское развитие, в качестве интереса активной гражданской общины. Таким образом, в англо-американской общественной традиции центральное место занимает идея частного. В США общественное благо традиционно отведено к компетенции общества, а не государства. Соответственно, юридических лиц в социально-ориентированных проектах занято значительно меньше, чем в Германии, где конституционно закреплена обязанность государства, исполнять принцип социального государства. ¹²

При отсутствии нормативного определения ГЧП, Национальный Исследовательский Совет США (National Research Center) в 2003 г. дал следующую характеристику государственно-частным партнерствам: партнерства, включающие кооперативные научные исследования и разработки между производителями, правительством, научными центрами, играющие инструментальную роль в коммерциализации ключевых новых технологий. Партнерства вносят вклад в решение государственных задач в сфере здравоохранения, энергоснабжения, защиты окружающей среды, обороны, помогают государству капитализировать инвестиции в НИОКР.¹³

На федеральном уровне ГЧП в различных отраслях экономики и инфраструктуре регулируется отдельными отраслевыми законами.

В 1980 г. был принят Закон о технологических инновациях Стивенсона-Уайдлера (Stevenson-Wydler Technology Act), который создал правовые условия для заключения и исполнения между государственным и частным сектором договоров о кооперативных научно-исследовательских и опытно-конструкторских работах (Cooperative Research and Development Agreements – CRADA). Принятые меры были направлены на привлечение средств частного сектора в сферу высоких технологий и коммерциализацию последних. Заинтересованным фирмам открывался доступ к научно-техническим ресурсам федеральных лабораторий. Законом также были сформированы отдельные элементы институциональной среды ГЧП в сфере технологических инноваций, а именно: офисов по выявлению коммерчески ценных технологий.

Законом о трансфере федеральных технологий 1986 г. (Federal Technology Transfer Act) были внесены изменения в Закон о технологических инновациях Стивенсона-Уайдлера. Заключение кооперативных соглашений НИОКР-CRADA с университетами, частными фирмами, консорциумами, правительствами федерации и штатов провозглашено обязанностью федеральных лабораторий. Трансфер федеральных технологий объявлен частью оценки профессиональной пригодности ученых и инженеров федеральных. Создан, по существу, новый правовой инструмент взаимодействия государственного и частного сектора в США в сфере коммерциализации технологий. В то же время Закон определил и ограничения, связанные с национальной безопасностью.

Законом о торговле и конкуренции 1988 г. (Omnibus Trade and Competitiveness Act) было закреплено создание центров трансфера промышленных технологий и промышленных услуг, призванных содействовать достижению соглашения в процессе передачи технологий.

Идея CRADA была развита Законом о национальном трансфере технологий и достижений 1995 г. (National Technology Transfer and Advancement Act), который определил, что федеральное правительство обязано обеспечивать бизнесу доступ к федеральным лабораториям для стимулирования кооперативных научно-исследовательских работ. Упрощена процедура получения бизнесом эксклюзивных лицензий на технологии, изобретения и другие результаты таких совместных исследований. Частный сектор должен компенсировать федеральному правительству передачу технологий. По структуре эти контракты являются ГЧП, в котором федеральные власти выступают заказчиком, обязательным партнером является частная промышленная фирма, а ходе выполнения работ достигаются результаты, имеющие коммерческую ценность.

В свете дальнейшего развития ГЧП Министерство Транспорта США (Department of Transportation) в своем докладе Конгрессу по вопросам ГЧП в 2004 г. представило следующее общее определение: ГЧП – это соглашение между государственным и частным партнером, предусматривающее повышенное участие частного сектора. Соглашения могут включать подряд на выполнение ремонтных, строительных, эксплуатационных работ, обслуживание и/или управление сооружениями и системами. Государственный сектор сохраняет право собственности на объект, в то время как частная сторона наделяется расширенными полномочиями и свободой совершения действий по решению проектной задачи.¹⁴

В ряде федеральных специальных законов содержатся нормы, регулирующие концессии. В области транспортной инфраструктуры следует отметить Закон «О повышении эффективности различных видов наземного сообщения» 1991 г. (USA Intermodal Surface Transportation Efficiency Act 1991). Закон направлен на развитие транспортной системы, поиск источников финансирования строительства скоростных шоссе, повышение безопасности и другие цели. Определяются суммы финансирования проектов из трастового фонда скоростных дорог. Определяются основные правовые принципы транспортных концессий: «шоссе, мост, туннели и подъезды к ним находятся либо в государственной собственности, либо принадлежат на праве собственности частному лицу, если государственный распорядитель такими шоссе, мостом, туннелями или подъездами к ним заключит с частным лицом контракт на проектирование, финансирование, строительство и эксплуатацию сооружения (Sec. 1012).

Нормы, содержащиеся в Законе о финансировании и инновационном развитии транспортной инфраструктуры 1998 г. (Transportation Infrastructure Finance and Innovation Act – TIFIA, 1998), регулируют ГЧП в транспортной сфере. Закон был разработан при активном участии Министерства Транспорта и принят с целью снижения нагрузки на федеральные ресурсы и стимулирования частных капитальных вложений через механизм кредитования крупных транспортных проектов.

Некоторые проекты, финансирование которых осуществлялось по Закону TIFIA 1998:

• 
  рефинансирование и финансирование строительства трассы Pocahontas Parkway (удлинение);
  
• 
  концессионные схемы в проектах строительства платных трасс SH-130 (участки 5,6), SR-125, I-495 Capital Bettway.
  

Интерес к закону заметно повысился после кредитного кризиса, увеличившего государственный долг и повысившего привлекательность кредита TIFIA.

Закон о безопасном, гибком и эффективном осуществлении перевозок 2005 г. (Safe, Accountable, Flexible, Efficient Transportation Equity Act: A Legacy for Users – SAFETEA-LU) внес изменения в Налоговый кодекс США и установил налоговые льготы для таких финансовых инструментов, как частные облигации Private Activity Bonds (PAB). Эти облигации используются при привлечении финансирования в проекты по строительству дорог, осуществляемые частным партнером. Закон гарантирует финансирование в объеме 244 млрд. долл. для дорожного сектора, дорожной безопасности, государственных перевозок. С марта 2008 г. 3,3 млрд. долл. были направлены для вложения в такие проекты, как строительство туннеля в порту Майами. Федеральная администрация автомагистралей (Federal Highway Administration – FHWA) в этой связи даже создала Специальную экспериментальную программу (№ 15), которая позволила использовать новые подходы к ГЧП с акцентом на такие компоненты, как подряд, соблюдение экологических требований, проектное финансирование.

В 2009 г. принят Закон «О восстановлении экономики США и реинвестировании» (American Recovery and Reinvestment Act 2009). Закон предусматривает развитие городской инфраструктуры и инвестирование в инфраструктурные проекты свыше 126 млрд. долл. По замечаниям американских правоведов, Закон принят своевременно, однако положения о финансировании могли бы быть более гибкими в свете партнерства с частным сектором и поиска дополнительных источников финансирования.¹⁵
В силу специфики правовой системы США нормативное регулирование и управление проектами ГЧП в основном осуществляется законодательством и органами власти штатов. Как упоминалось выше, последней тенденцией в развитии законодательства штатов является стремление к единообразному регулированию ГЧП в различных отраслях. Отдельные сведения о действующих нормах, под регулирование которых подпадают государственно-частные партнерства, приводятся в таблице:

Штат или территория	Законодательство о государственно-частном партнерстве
Алабама	Кодекс Алабамы 2007, пар. 23-1-80 – 23-1-95. Частное управление платными дорогами, платными мостами, паромными переправами и дамбами
Аляска	Статут Аляски, §§ 19.75.111, 113, 211, 221, 330 (2007). ГЧП используется органом, ответственным за взимание проездной пошлины, при финансировании изысканий, строительства, управления, обслуживания моста.
Аризона	Статут Аризоны, § 28-7701 (2007). Соглашения с частными организациями о строительстве и(или) лизингу средств транспортирования. Требование о раскрытии информации – государственные органы штата обязаны ежегодно подготавливать и раскрывать общественности сведения о преимущественных правах на приватизацию и др.
Калифорния	Кодекс штата Калифорния (Cal Sts&Hy Code), §§ 143, 149.7 Возможность Министерству транспорта и региональным агентствам по транспорту заключать договоры с частными лицами на строительство и аренду (лизинг) объектов транспортного комплекса, включая платные дороги.
Колорадо	Основной закон Колорадо (Col. Rev. Stat.), §§ 23-3.1-301. Университетские денежные фонды, которые требуют открытия и ведения индивидуальных счетов. Основной закон Колорадо (Col. Rev. Stat.), § 37-80.5-104. Пилотная программа насосной системы водоотведения, позволяющая государственному инженеру передавать функции управления государственно-частному партнерству. ГЧП взимает плату. Основной закон Колорадо (Col. Rev. Stat.), § 37-80.5-104. Министерство транспорта вправе рассматривать заявки, заключать договоры, выдавать гранты, принимать вклады на ГЧП. § 43-3-202.5. Министерство транспорта пользуется поддержкой законодательного собрания при изыскании средств на новые инфраструктурные проекты, включая пункты пропуска на платных магистралях.
Флорида	Основной закон Флориды (Fla. Stat), § 288.0655. Учреждается Фонд для сельской инфраструктуры для направления средств на улучшение инфраструктурных объектов. Орган государственного управления в транспортной отрасли уполномочивается инициировать и вступать в ГЧП на строительство, эксплуатацию, передачу в пользование, финансирование объектов транспортной системы.
Джорджия	Кодекс Джорджии (Ga. Code Ann.), § 32-2-80. Министерство транспорта вправе использовать ГЧП в транспортных проектах. Водные ресурсы: комитет устанавливает критерии оценки пригодности подрядчиков.
Иллинойс	Закон Иллинойса 20 Ill. Comp. Stat. 2705/2705-450. Проекты скоростных железных дорог и линий поездов на магнитных подушках. Закон Иллинойса 605 Ill. Comp. Stat. 5/10-802 разрешил муниципалитетам заключать контракты «любого типа» для приобретения, строительства, перепланировки, улучшения, расширения, эксплуатации, обслуживания и ремонта любых мостов в пределах пяти миль от границ договаривающегося муниципалитета. Ill. Comp. Stat. 5/10-802. Муниципалитеты вправе устанавливать пункты пропуска и определять проездную плату через платные мосты.
Луизиана	Закон Луизианы La Rev. Stat. Ann., § 33:9039.108. Уполномочивает местные и региональные экономические районы использовать ГЧП и совместные предприятия для развития районов. Органы районной администрации вправе заключать договоры аренды, передачи вещных прав, концессионные соглашения, получая финансирование для проектов развития района. La Rev. Stat. Ann., § 48:2020(D). Уполномочивает регулирующий орган в сфере транспорта, приходы, муниципалитеты использовать ГЧП для развития, эксплуатации, улучшения государственных шоссе и местных транспортных систем.
Мэриленд	Кодекс Мэриленда Md. Ann. Code, ст. 83А, § 6-802. Вводит программу альтернативного использования отходов земляных работ, направленную на развитие, строительство и эксплуатацию сооружений по оборотному использованию отходов. § 8-204. Министерство транспорта Мэриленда уполномочивается использовать ГЧП при строительстве платных дорог.