Скачать 323.82 Kb.
|
ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ ПРЕДЕЛЫ АУТСОРСИНГА ФУНКЦИЙ МИНИСТЕРСТВА ОБОРОНЫ США Свининых Евгений Анатольевич, кандидат юридических наук, доцент. vpravo@mail.ru Аннотация: в статье анализируется опыт США по закреплению на нормативном уровне перечня функций и видов деятельности министерства обороны США, не подлежащих аутсорсингу. Автор указывает причины установления законодательных пределов аутсорсинга функций американского военного ведомства, а также связанные с этим проблемы. Ключевые слова: государственный контракт; государственные закупки; аутсорсинг; функциональная приватизация; министерство обороны США; частные военные компании. Svininyh E.A. Legal Limits of Outsourcing U.S. Department of Defense Functions The article examines the experience of the United States to consolidate at the normative level list of U.S. Department of Defense functions, which are not subject to outsourcing. The author points out the reasons for the establishment of legal limits outsourcing of U.S. military, as well as related issues. Key words: government contract; state procurement; contracting out; outsourcing; privatization; U.S. Department of Defense; private military companies. Вопрос законодательного закрепления пределов аутсорсинга1 функций американского министерства обороны (далее – минобороны США) является в последние годы предметом пристального внимания в США. Причиной этому послужили скандалы, связанные с привлечением частных компаний к обеспечению нужд американского военного ведомства. М. Миноу выделяет три наиболее громких скандала в начале XXI в.2 Во-первых, были выявлены серьезные финансовые нарушения в деятельности компании Halliburton, основного подрядчика минобороны США в Ираке. Нелишним будет заметить, что в период с 1995 по 2000 гг. должности председателя совета директоров и исполнительного директора компании занимал будущий вице-президент США Д. Чейни. В результате ведомственной аудиторской проверки выяснилось, что дочерняя компания Halliburton – компания Kollogg, Brown and Root – завысила цены на топливо, поставляемое из Кувейта в Ирак, на 61 млн. долл. Кроме того, минобороны США выплатило 186 млн. долл. за фактически непоставленное продовольствие. Компания Halliburton заключила также с минобороны США два крупных контракта. Цена первого контракта на восстановление объектов нефтяной промышленности Ирака составляла 2,5 млрд. долл., а цена второго – на возведение казарм, поставку войскам продовольствия, прачечное обслуживание и оказание иных услуг – составляла 6,5 млрд. долл. При этом цена контрактов определялась по системе «цена плюс издержки»: исполнителю гарантированно возмещались все издержки, и он получал определенный процент от контракта в качестве прибыли. Проверка выявила, что сумма неподтвержденных издержек по одному из счетов, выставленному Halliburton, составила 43%. Во-вторых, большой общественный резонанс вызвало привлечение подразделением минобороны США – агентством передовых оборонных исследовательских проектов (Defense Advanced Research Projects Agency) – частных подрядчиков к созданию системы слежения «Полная информационная осведомленность» (Total Information Awareness), переименованную позднее в проект «Полная информационная осведомленность о террористической активности» (Terrorism Information Awareness). При этом частные подрядчики отвечали, в том числе, за хранение и обработку полученной информации о частной жизни лиц. В результате этого сотрудники частных компаний получали беспрецедентный доступ к этим сведениям. В-третьих, широкое использование сотрудниками частных военных компаний (далее – ЧВК) CACI International и Titan пыток и бесчеловечного обращения с узниками тюрьмы Абу-Грейб в Ираке. Данные случаи показали наличие целого ряда проблем, связанных с деятельностью компаний-аутсорсеров. Зачастую ЧВК, масштаб привлечения которых к участию в военных операциях резко возрос в начале XXI в., нарушают права человека1. При этом проблема заключается не в самих нарушениях. Их, как справедливо отмечает Б.Н. Кашников, допускают и военнослужащие регулярной армии1. Сложность состоит в определении правового статуса ЧВК и их сотрудников2. Действие Международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников не распространяется на деятельность ЧВК. В научной литературе указывается на отсутствие международно-правового документа, определяющего статус и ответственность ЧВК. Это создает проблему привлечения сотрудников ЧВК к ответственности за нарушение норм международного гуманитарного права.3 ЧВК осуществляют деятельность в рамках своей собственной организационной структуры. ЧВК не подчиняются армейскому командованию. Кроме того, сложность управления деятельностью ЧВК предопределена тем, что в качестве государственных заказчиков их услуг может выступать не только минобороны США, но и агентство международного развития (USAID) или государственный департамент США4. Между тем, использование ЧВК является удобным способом утаивания количества используемых в военных операциях людей, а также реальные масштабы человеческих потерь. Так, в 2007 г. в Ираке действия 160 тыс. военнослужащих обеспечивались организациями-аутсорсерами, в штат которых входили 180 тыс. сотрудников5. Помимо создания благоприятного информационного фона при освещении военных операций в Ираке и Афганистане, аутсорсинг военных функций позволяет обойти нормативные ограничения количества штатного персонала военного ведомства. По словам П. Лайта, правительство использует государственные контракты «в целях сокрытия своих истинных размеров, создавая тем самым иллюзию, что ее размеры меньше, чем есть на самом деле, … и, поддерживая веру общества в свою возможность при малых размерах, решать большой объем задач»1. К такому маневру американское правительство прибегает со времен Второй мировой войны. Подобные ухищрения привели даже к появлению специального термина «тень правительства» (“shadow of government”), охватывающего лиц, работающих по грантам и контрактам.2 Кроме необходимости создания видимости небольших размеров бюрократического аппарата, правительство подталкивается к использованию аутсорсинга также жесткими законодательными требованиями к порядку приема штатных сотрудников на службу и увольнения с нее. Описывая проблемы, вызываемые аутсорсингом функций государственных органов, нельзя не отметить следующее. Большинство как международно-правовых норм, так и норм законодательств различных государств, закрепляющих основные права и свободы человека и гражданина, имеют, как правило, только «вертикальный эффект». Это означает, что данные нормы направлены на урегулирование отношений только между частными лицами и органами публичной власти. Например, из одного решения Европейского суда по правам человека следует, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод не обладает «горизонтальным эффектом» и не действует в отношении нарушителей-частных лиц3. Проблемы возникают и при попытке распространить на аутсорсеров и их персонал требования, запреты и ограничения, действующие в отношении органов государственной власти и государственных служащих (например, предусмотренные антикоррупционным законодательством). В результате аутсорсинга снижается «прозрачность» деятельности органов государственной власти, т.к. доступ к сведениям о деятельности договорных контрагентов государства может быть ограничен ссылками на необходимость сохранения коммерческой тайны. Передача государственных функций на аутсорсинг ослабляет подотчетность органов власти электорату. Кроме того, существует риск возникновения конфликта интересов общества и частных лиц - договорных контрагентов государственных органов1. В научной литературе отмечается, что самый простой способ решения большей части из вышеназванных проблем – установление запрета на аутсорсинг определенных видов деятельности государственных органов2. Введение такого запрета предполагает, установление законодательных пределов аутсорсинга. В этих целях во второй половине XX в. в США была разработана концепция «органически присущих государству функций» (inherently governmental functions), официально закрепленная в циркуляре бюджетного бюро США A-49. Согласно этой концепции в тех случаях, когда исполнительный орган государственной власти считает, что выполняемая им функция является органически присущей государству, он должен использовать для ее выполнения собственный штатный персонал. Концепция «органически присущих государству функций» была положена в основу целого ряда нормативных правовых актов и иных официальных документов. В действующем федеральном законодательстве США и иных официальных документах используется два определения термина «органически присущая государству функция». Первое определение закреплено в Законе об инвентаризации видов деятельности, осуществляемых федеральными органами власти 1998 г. (Federal Activities Inventory Reform Act of 1998)3. Согласно указанному Закону под органически присущей государству функцией понимается функция, столь тесно связанная с интересами общества, что требует своего выполнения федеральными государственными служащими. Второе определение содержится в циркуляре А-76 административно-бюджетного управления США (далее – циркуляр А-76)1, представляющем собой систему официально принятых названным управлением взглядов по вопросу передачи органами исполнительной власти своих функций на аутсорсинг субъектам частного предпринимательства. В соответствии с циркуляром А-76 органически присущая государству деятельность – это деятельность, столь тесно связанная с интересами общества, что полномочиями на ее осуществление наделены исключительно сотрудники органов государственной власти. Определения, закрепленные в Законе об инвентаризации видов деятельности 1998 г. и циркуляре А-76, используются в качестве базовых или полностью воспроизводятся в иных нормативных правовых актах федерального уровня. Американские исследователи отмечают, что между понятиями «функция» и «деятельность», используемыми соответственно в Законе об инвентаризации видов деятельности 1998 г. и циркуляре А-76, отсутствуют принципиальные отличия и их следует рассматривать как идентичные2. Из вышеприведенных определений видно, что они оба страдают чрезмерно обобщенным характером. Ни циркуляр А-76, ни принятый позднее Закон об инвентаризации видов деятельности 1998 г. не содержат четких критериев, позволяющих выделить из общей группы функций федеральных органов исполнительной власти те из них, которые органически присущи государству. Более того, закрепление в Законе об инвентаризации видов деятельности 1998 г. определения органически присущих государству функций имеет своей целью лишь противопоставление этих функций т.н. коммерческим функциям, которые могут передаваться на аутсорсинг3. Вследствие высокой абстрактности своих определений понятие «функция, органически присущая государству» является достаточно неопределенным, что не позволяет обеспечить его единообразное понимание. В результате возрастает риск волюнтаризма органов государственной власти при передаче своих функций на аутсорсинг. Для устранения данной проблемы были предприняты определенные меры. Закрепленная в Законе об инвентаризации видов деятельности 1998 г. дефиниция сопровождается открытым перечнем функций и отдельных видов деятельности федеральных ведомств, относящихся к органически присущим государству (например, осуществление деятельности, оказывающей существенное влияние на жизнь, свободу или собственность частных лиц). Отдельно названы некоторые коммерческие функции и виды деятельности (например, сбор необходимых для консультирования сведений, подготовка официальной позиции федерального ведомства, рекомендаций или идей для должностных лиц). Циркуляр А-76 (в ред. 2003 г.) во многом следует в «кильватере» Закона об инвентаризации видов деятельности 1998 г. Дефиниция органически присущих государству функций сопровождается открытым перечнем примеров, заимствованных из Закона об инвентаризации видов деятельности 1998 г. Помимо этого, в циркуляре А-76 содержится ряд разъяснений, позволяющих федеральным ведомствам определить коммерческие функции. Так, реализация ведомством в ходе осуществления определенной функции свободы административного усмотрения per se не влечет ее автоматического признания органически присущей государству. Осуществление органически присущей государству функции требует существенной свободы усмотрения. Такая степень свободы может заключаться в возможности выбора плана осуществления функции. При этом указанный выбор не ограничен какими-либо нормативными требованиями (OMB Circular A-76, Attachment A, at § (B)(1)(b). Выполнение функции федерального органа исполнительной власти может передаваться на аутсорсинг лишь при условии, что аутсорсер не определяет плана осуществления этой функции, а лишь готовит варианты и/или реализует под контролем федерального ведомства уже утвержденный план. В циркуляре А-76 определены следующие случаи, когда ведомственные функции не подлежат передачи на аутсорсинг. 1. В законодательстве установлен прямой запрет на аутсорсинг определенных ведомственных функций1. 2. В результате такой передачи существенно ограничивается свобода административного усмотрения руководства федерального органа исполнительной власти при разработке и утверждении плана осуществления отдельных видов деятельности. 3. Осуществление в полном объеме ведомственных функций, связанных с вынесением решений по жалобам (апелляциям) граждан и организаций, а также решений о предоставлении лицам субъективных прав или о привлечении их к ответственности. 4. Осуществление ведомственной функции существенно или прямо ограничивает право частных лиц на жизнь, свободу, собственность2. 5. Осуществление ведомственной функции связано с реализацией специальных полномочий (например, определением своего представителя). 6. Отсутствие на рынке исполнителей, способных осуществлять определенные виды деятельности. Примерный перечень органически присущих государству функций закреплен и в Своде государственного регулирования федеральных заказов (Federal Acquisition Regulation)3. Кроме того, в Своде перечислены функции, не являющиеся органически присущими государству, но при определенных условиях признаваемые в качестве таковых (п. 7.503 (c). В качестве условий названы: природа функции; способ исполнения аутсорсером государственного контракта; способ управления федеральным правительством порядком исполнения аутсорсером контракта. Заметим также, что в п. 207.503 Дополнений к Своду по вопросам военных закупок (Defense Federal Acquisition Regulation Supplement (DFARS) закреплены ограничения на передачу на аутсорсинг не только органически присущих государству функций, но и функций, тесно примыкающих к ним (functions closely associated with inherently governmental functions). Открытый перечень последних закреплен в п. 7.503 (d) Свода. Если органически присущие государству функции не подлежат передаче на аутсорсинг при любых обстоятельствах, то функции, тесно примыкающие к ним, подлежат аутсорсингу лишь при определенных условиях (например, по обоснованным причинам военнослужащие и гражданский персонал минобороны США не в состоянии выполнять ведомственную функцию). Отдельного упоминания заслуживает инструкция минобороны США от 6 апреля 2007 г. № 1100.22 «Руководство по определению состава работников»1 (далее – Руководство 1100.22). В Руководстве 1100.22 закреплено четкое указание на выполнение исключительно ведомственным персоналом минобороны США функций, органически присущих государству. При этом к органически присущим государству функциям причислена, помимо прочего, деятельность, требующая свободы административного усмотрения при реализации федеральным ведомством своих полномочий, либо связанная с решением на основе оценочных суждений вопросов, отнесенных к компетенции федерального правительства. Кроме того, в Руководстве 1100.22 названы виды деятельности, подлежащие и не подлежащие аутсорсингу (см. прил. 1 и 2 к настоящей статье). Таким образом, все функции минобороны США с точки зрения возможности передачи их на аутсорсинг можно разделить на три группы: 1) органически присущие государству функции (inherently governmental functions) (не подлежат аутсорсингу); 2) функции, тесно примыкающие к органически присущим государству (functions closely associated with inherently governmental functions) (подлежат аутсорсингу лишь при определенных обстоятельствах); 3) коммерческие функции (commercial functions) (подлежат аутсорсингу). Границы между названными группами достаточно подвижны и официальные взгляды на их содержание достаточно часто меняются. В результате расширения границ одной группы уменьшается объем другой. Например, в США не прекращается дискуссия о том, кто должен отвечать за производство вооружения и военной техники, используемых в ходе военной деятельности1. В продолжение темы отметим, что, несмотря на закрепленные в нормативных правовых актах США пределы аутсорсинга функций федеральных органов исполнительной власти, его масштабы к началу XXI в. приобрели широкий размах. Особенно активно применялся аутсорсинг при администрации президента США Дж. Буша-мл. Это привело к возникновению серьезных проблем, на которые ранее не обращалось внимания по причине их незначительности. Часть этих проблем была вызвана несовершенством концепции «органически присущих государству функций». В частности, ряд ученых указывал, что использование концепции «органически присущих государству функций» не позволяет снизить риск неудачи исполнительных органов власти при решении поставленных задач в случае ненадлежащего выполнения аутсорсерами функций, не являющихся органически присущими государству. К примеру, очевидно, что оказание медицинских услуг не относится к органически присущей государству функции. Однако оказание медицинской помощи военнослужащим является неотъемлемым компонентом деятельности вооруженных сил государства. В случае ненадлежащего исполнения договорным контрагентом государства своих обязательств по медицинскому обслуживанию военнослужащих и невозможности оперативной замены персонала аутсорсера на штатных военных медиков возникает угроза подрыва боеспособности воинских подразделений. Вышеприведенный пример дал основание заявить о необходимости выделения среди функций, не являющихся органически присущими государству, отдельной группы т.н. ключевых функций (core functions). Их определяют как функции, передача которых на аутсорсинг создает серьезную угрозу невыполнения стоящей перед органом исполнительной власти задачи1. Кроме того, в составе функций, не являющихся органически присущими государству, стали отдельно выделять функции, критически важные для выполнения задачи (mission-critical functions). Например, военная подготовка населения страны не является ключевой функцией, однако в интересах укрепления государства и сплочения нации она должна осуществляться государственными служащими2. Осознание необходимости сужения пределов аутсорсинга функций федеральных ведомств привело администрацию президента США Б. Обамы к изданию в 2009 г. меморандума по вопросам государственных закупок3. В нем административно-бюджетному управлению (Office of Management and Budget) (далее – АБУ) предписывалось четко определить допустимость аутсорсинга отдельных функций федеральных органов исполнительной власти. Кроме того, в Законе о предоставлении полномочий в области национальной обороны на 2009 финансовый год на АБУ были возложены следующие обязанности: 1) сформулировать универсальную дефиницию термина «органически присущая государству функция»; 2) установить критерии: а) отнесения выполняемых федеральными ведомствами функций к критически важным; б) определения должностных позиций в штатном расписании ведомства, подлежащих замещению исключительно ведомственными сотрудниками. В 2011 г. входящее в АБУ бюро федеральных закупок (Office of Federal Procurement Policy) во исполнение поставленных задач издало письмо, в котором определялся открытый перечень органически присущих государству функций1. При определении органически присущих государству функций в письме была использована дефиниция из Закона об инвентаризации видов деятельности 1998 г. Кроме того, бюро федеральных закупок указало на разработку в ближайшей перспективе критериев для определения функций, являющихся в силу своей природы органически присущими государству. В письме определяется также перечень функций, тесно связанных с органически присущими государству, а также дается их определение. Отдельное внимание бюро федеральных закупок уделило критически важным функциям. Так, под критически важной понимается функция, значимость которой для решения стоящей перед федеральным ведомством задачи требует ее выполнения полностью или частично федеральными служащими, что позволит органу исполнительной власти обеспечить самостоятельное решение задачи, а также осуществление необходимого для этого контроля. Таким образом, можно сделать вывод, что в последние годы в США предпринята попытка сузить границы аутсорсинга ведомственных функций за счет расширения терминологического ряда, обозначающего функции, не подлежащие аутсорсингу. Позволит ли данный поход устранить двоякое толкование законоположений их разработчиками и руководством американских федеральных ведомств, покажет время. Ведь известно, что в то время как закон требовал выполнения операций по обеспечению безопасности в неконтролируемой обстановке, угрожающей жизни и здоровью, преимущественно личным составом вооруженных сил США,1 минобороны США считало допустимым выполнение отдельных видов деятельности (вплоть до участия в наступательных боевых действиях) путем привлечения ЧВК. Библиографический список:
Приложение 1 Классификация видов деятельности, выполняемых согласно Руководству 1100.22 военнослужащими министерства обороны США
|
Справочник состоит из двух сборников: первый сборник по несекретным... Перечень правовых актов Министерства обороны, в которые вносились изменения в 2016 году |
Справочник состоит из двух сборников: первый сборник по несекретным... Перечень правовых актов Министерства обороны, в которые вносились изменения в 2016 году |
||
Министерства обороны российской федерации справочни к по приказам и директивам Перечень правовых актов Министерства обороны, в которые вносились изменения в 2015 году |
Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным... ... |
||
Приказ министерства обороны республики беларусь 16 июня 2003 г. №26... Приказ Министерства обороны Республики Беларусь от 12 июля 2007 г. №30 зарегистрировано в Национальном реестре |
Е. Н. Трофимов, адвокат специализированной адвокатской конторы №65... Об основаниях и условиях повторного обеспечения жильем по месту военной службы военнослужащих Министерства обороны Российской Федерации... |
||
Приказ Министерства обороны Республики Беларусь от 27 июля 2006 г.... На основании Положения о Министерстве обороны Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 19 ноября... |
Методические рекомендации по подготовке населения в области гражданской обороны Главное управление министерства российской федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям |
||
Нормы «Всероссийский ордена «Знак Почета» научно-исследовательский институт противопожарной обороны Министерства Российской Федерации по... |
В связи с поступлением обращений военнослужащих в отношении строительства... Министерства обороны Российской Федерации доводит информацию, полученную от Департамента строительства Министерства обороны Российской... |
||
Техническое задание по техническому обслуживанию спортивных объектов,... Федеральное автономное учреждение Министерства обороны Российской Федерации «Центральный спортивный клуб Армии» |
Министерство Обороны США настольная книга энергоменеджера Цели снижения потребления энергии Dod часть II. Начало программы энергоменеджмента |
||
Министерство обороны интерфейсный стандарт предисловие Данный военный стандарт одобрен и обязателен для использования всеми департаментами и агентствами Министерства обороны (DoD ) в соответствии... |
Мониторинг сообщений сми об Общественной палате РФ за июнь 2012 года Обращение министру обороны члена оп константина Михайлова с просьбой остановить незаконные работы на памятнике архитектуры здание... |
||
Исследование рынка и маркетинг продуктов В частности, в курсе рассматривается работа функций управления продуктом, маркетинга, продаж, управления финансами, организационного... |
Приказ №97 дсп москва 03. 2004 г. Об утверждении Инструкции по проверке... Президента Российской Федерации от 21 сентября 2002 г. №1011 (Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. №38. ст. 3585),... |
Поиск |