Е. М. Михайленко Гражданское право. Общая часть

Скачать 2.13 Mb.

Название	Е. М. Михайленко Гражданское право. Общая часть
страница	3/21
Тип	Конспект

rykovodstvo.ru > Руководство эксплуатация > Конспект

1 2 3 4 5 6 7 8 9 ... 21

Тема 2. ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

2.1. Понятие источников гражданского права

Когда речь идет о нормативных правовых актах, обычаях делового оборота и прецедентах, одни ученые называют их источниками права,а другие – формами права.При этом различаются внутренняя и внешняя формы права. Внутренней формой праваназывается система права, т. е. распределение правовых норм по отраслям и институтам соответственно характеру регулируемых ими отношений. Внешней формой праваназываются способы установления правовых норм. Источники гражданского права представляют собой систему его внешних форм, в которых содержатся гражданско правовые нормы.

В частности, согласно п. «о» ст. 71 Конституции и нормам ГК основными источниками гражданского права являются:

1) нормы международного права и международные договоры Российской Федерации (ст. 7 ГК);

2) гражданское законодательство, состоящее главным образом из Гражданского кодекса Российской Федерации и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданские правоотношения (п. 2 ст. 3 ГК);

3) иные правовые акты, содержащие нормы гражданского права, – Указы Президента РФ (п. 3 ст. 3 ГК); постановления Правительства РФ (п. 4 ст. 3 ГК); нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (п. 7 ст. ЗГК);

4) обычаи делового оборота (ст. 5 ГК).

Не являются источниками гражданского правапостановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. В соответствии со ст. 126 и 127 Конституции обе эти высшие судебные инстанции вправе лишь давать разъяснения по вопросам судебной практики.

2.2. Гражданское законодательство Российской Федерации

Гражданское законодательство Российской Федерацииглавным образом состоит из Конституции, ГК и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданские правоотношения (п. 2 ст. 3 ГК). При этом нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать нормам ГК. В свою очередь, аналогичные нормы подзаконных актов не должны противоречить как нормам ГК и другим законам, так и актам органов исполнительной власти. Конституция Российской Федерации,имеющая высшую юридическую силу, прямое действие и применяемая на всей территории РФ, является фундаментом гражданского законодательства. Порядок применения статей Конституции в судебной практике закреплен в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия». Нормативные правовые акты Российской Федерациипредставляют собой акты, имеющие обязательную силу и рассчитанные на неоднократное применение, принятые управомоченными государственными органами, выражающие властные веления, порождающие правовые последствия, создающие юридическое состояние и направленные на регулирование общественных отношений. В зависимости от вида субъекта нормотворчества, нормативные правовые акты классифицируются на законодательныеи подзаконные.При этом для нормативных правовых актов важен принцип иерархии, выражающийся в том, что нормативный акт нижестоящего государственного органа не может противоречить закону и акту вышестоящего органа.

Гражданское законодательство подразделяется на федеральные конституционныеи федеральные законы,центральное место среди которых занимает отраслевой кодифицированный нормативный правовой акт – Гражданский кодекс Российской Федерации.Приоритет норм ГК выражается в том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК). При коллизии гражданско правовых норм, содержащихся в ГК, других федеральных законах и, тем более, других источниках гражданского права, правоприменительный орган должен руководствоваться нормами ГК, если только в самом Кодексе не предусмотрено иное. На территории Российской Федерации применяются только те федеральные конституционные и федеральные законы, которые опубликованы в официальных источниках(на сегодняшний день такими источниками являются «Российская газета» и Собрание законодательства Российской Федерации).

Акты гражданского законодательства действуют на всей территории Российской Федерации,т. е. на территории подведомственной принявшему их органу. Тем самым реализуется действие гражданского законодательства в пространстве.Однако из этого правила есть исключения: 1) в силу указания закона территориальные границы действия акта гражданского законодательства или действия его отдельных норм могут быть ограничены; 2) при регулировании правоотношений международного характера законодательство одной страны в определенных случаях и по определенным вопросам может применяться на территории другой страны.

Действие гражданского законодательства по кругу лицсостоит втом, что его акты распространяются на всех субъектов гражданских правоотношений, находящихся на территории, в пределах которой действует гражданское законодательство.В порядке исключения законодатель может прямо или косвенно определить круг лиц, на которых распространяется та или иная норма права. Кроме того, на некоторых субъектов гражданского права, в частности на граждан других государств и иностранных юридических лиц, находящихся на территории Российской Федерации, наряду с гражданским законодательством России может распространятся и законодательство государств, подданными которых они являются.

Действие гражданского законодательства во временипообщему правилу, закрепленному в ст. 4 ГК, состоит в том, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются только к тем регулируемым гражданским правом отношениям, которые возникнут после введения их в действие.Исключением из этого правила являются прямо предусмотренные законом случаи, когда действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие (абз. 2 п. 1 ст. 4 ГК). Так, например, обратную силу имеет действие ст. 234 ГК (приобретательная давность), которое распространяется и на случаи, когда владение имуществом началось до 1 января 1995 г. и продолжалось в момент введения в действие части первой ГК.

Применение гражданского законодательства по аналогии.Как бы ни развивалось законодательство, в нем неизбежны пробелы. Под словом «пробел» понимается упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток – как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего либо. Однако некоторые правоведы выделяют в праве такую категорию, как «преднамеренные» пробелы, существующие, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение правоприменительных органов. Как известно, пробел существует в двух видах – в виде полного отсутствия какого либо регулирования возникших правоотношений и в виде неполноты имеющегося регулирования, т. е. образуется там, где имеет место радикальная противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую. Эти пробелы восполняются путем применения к общественным отношениям аналогии закона и аналогии права.

Так, согласно п. 1 ст. 6 ГК аналогия законаприменяется, если: а) возникшие отношения по характеру являются гражданско правовыми (п. 1, 2 ст. 2 ГК); б) отсутствует закон, иной нормативный акт, прямо регулирующий эти отношения, а также договор, положения которого позволяют урегулировать ситуацию, и, если спор возник в области предпринимательской деятельности, то учитывается также отсутствие такого источника права, как обычай делового оборота; в) имеется закон, регулирующий сходные отношения; г) применение такого закона не противоречит существу спорных правоотношений. При невозможности использовать аналогию закона применяется аналогия права:права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал, принципов и смысла гражданского законодательства, регулирующих сходные отношения, а также требований добросовестности, разумности и справедливости.

2.3. Иные нормативные правовые акты Российской Федерации и международные акты, содержащие нормы гражданского права

Согласно ст. 3 ГК под иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы гражданского права,прежде всего следует понимать подзаконные акты, включающие Указы Президента РФ; постановления Правительства РФ; нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Указы Президента РФмогут быть приняты по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента России (ст. 80–90 Конституции), при этом они не должны противоречить ГК и другим федеральным законам. В свою очередь, постановления Правительства РФпринимаются на основе закона и для его детальной конкретизации в регулировании конкретных правоотношений. Указанные постановления также не должны противоречить ГК, другим федеральным законам и Указам Президента РФ. Нормативные правовые акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти,содержащие нормы гражданского права, могут издаваться только в случаях и в пределах допускаемых ГК, другими законами и нормативными правовыми актами. Согласно норме п. 9. Указа Президента РФ от 23.05.1996 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» нормативные правовые акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти подлежат обязательному опубликованию в «Российской газете», а также в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти издательства «Юридическая литература» Администрации Президента Российской Федерации. Также к иным нормативным правовым актам, содержащим нормы гражданского права, относятся акты органов власти и управления субъектов РФ и органов местного самоуправления.Компетенция этих органов определяется в соответствии с действующим законодательством о территориальном управлении и местном самоуправлении. Их решения обязательны для всех субъектов гражданских правоотношений, находящихся на территории соответствующих административно территориальных единиц.

Наряду с национальными (внутренними) законами и иными правовыми актами источниками гражданского права служат общепризнанные принципы и нормы международного права,такие, например, как свобода торговли, мореплавания и др., а также международные договоры Российской Федерации,являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции и ст. 7 ГК составной частью правовой системы России. Эти принципы и нормы содержатся в Уставе ООН, декларациях и резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, документах других международных организаций, многосторонних договорах (конвенциях), решениях Международного суда. Под международными договорамипонимаются соглашения, заключаемые Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемые международным правом. Международные договоры могут быть межгосударственными, межправительственными и межведомственными и именоваться договором, соглашением, конвенцией, протоколом, обменом письмами или нотами и т. д. Международные договоры, подписанные (ратифицированные) Российской Федерацией, как правило, публикуются в Собрании законодательства РФ, «Российской газете», Бюллетене международных договоров. Международные договоры применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, непосредственно, кроме случаев, когда для их применения требуется издание внутри российского акта. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора (п. 2 ст. 7 ГК).

2.4. Обычай делового оборота. Роль судебной и арбитражной практики в гражданских правоотношениях

Обычай делового оборота.Рассмотренные три вида источников гражданского права регулируют любые гражданские правоотношения. Что же касается четвертого вида – обычая делового оборота – то он применяется лишь в области предпринимательской деятельности. В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК обычаем делового оборотапризнается сложившееся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком либо документе. Не подлежат применению лишь такие обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для предпринимателей положениям законодательства или договору. Обычаи всегда принимались во внимание в правовом регулировании гражданских отношений. В частности, в ст. 168 ГК РСФСР 1964 г. предусматривалось, что обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями. Действующий ГК сохранил указанный принцип, но ввел в регулирование вопроса об обычаях ряд новелл. Прежде всего, он выделил в самом Кодексе из всех обычаев («обычно предъявляемых требований») обычаи делового оборота, рассчитанные исключительно на предпринимательские отношения.

В ст. 5 ГК приводится определение, содержащее основные признаки обычая делового оборота. Из сопоставления ст. 5 и 6 ГК следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, в своем совместном постановлении от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» дали на этот счет следующее разъяснение: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.).

Следует подчеркнуть, что в связи с формированием свободного рынка товаров, работ и услуг роль обычая делового оборота как источника регулирования предпринимательской деятельности возросла. Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора.В этой связи п. 2 ст. 5 ГК предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.

Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК. Имеется в виду норма ст. 427 ГК, которая допускает возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Эта норма предусматривает, что примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним. Если же такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы подобные условия отвечали требованиям, которые предъявляются в ст. 5 ГК (имеется в виду прежде всего то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п. 5 ст. 421 ГК (они не противоречат любым применяемым к таким отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).

Обычай следует отличать от обыкновений и практики взаимоотношений сторон в договорных обязательствах («заведенного порядка»). Обыкновения –это также общепризнанные обычаи. Они могут быть даже систематизированными и опубликованными, например, Правила толкования международных торговых терминов «Инкотермс» и Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Однако подобного рода правила становятся обязательными для контрагентов только в случае прямой ссылки на них в договоре. Сходным образом и практика взаимоотношенийсторон служит лишь подразумеваемым сторонами условием конкретного договора. Возможность использования в предпринимательской деятельности как обычаев делового оборота, так и обыкновений и практики взаимоотношений сторон допускается, наряду со ст. 5 ГК, статьями 6, 221, 309, 421 и 431 ГК, а также ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли продажи товаров 1980 г., действующей для России с 1 сентября 1991 г.

Обычаи делового оборота широко применяются во внешнеторговом обороте.Это объясняется в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним содержатся в актах, регулирующих порядок разрешения внешнеторговых споров, а также в некоторых международных актах. Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли». Нетрудно заметить различие этой международной нормы и ст. 5 ГК. Имеется в виду как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре. Основное различие состоит в том, что обычаем делового оборота руководствуются независимо от того, применялся ли он сторонами в их практике и был ли вообще известен сторонам. Указанное обстоятельство позволяет отметить близость обычаев делового оборота к диапозитивным нормам,с той, однако, разницей, что диспозитивные нормы все же пользуются приоритетом (п. 5 ст. 421 ГК).

Роль судебной и арбитражной практики в гражданских правоотношениях.Ранее было сказано, что судебная и арбитражная практика не является источником гражданского права.Однако роль постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в регулировании гражданских правоотношений достаточно велика, так как они представляют собой юридически значимые документы, соответствующие принципам права и действующему законодательству. Решения судов и арбитражей по гражданским делам обязательны для исполнения лицами, в отношении которых они вынесены. Постановления судебных пленумов обязательны для соответствующих органов суда и арбитражного суда.