Протокол заседания Комитета АРБ по стандартам и унифицированным правилам от 17.02.05 г.
Ю.И. Кормош:
Как исполнительный вице-президент и куратор Комитета со стороны АРБ поприветствовал участников комитета: представителей регулирующих органов – ЦБ, Минфина, Минэкономразвития, ФСФР, представителей банков, бирж, финансовых компаний, международных юридических фирм, а также научную общественность,.
Руководителем Комитета Советом АРБ назначен Алексис Олегович Родзянко 16 декабря 2004 г., председатель правления ООО «Дойче Банк», член АРБ и член Совета АРБ.
Цель работы Комитета – конструктивная помощь в развитии законодательной базы рынка деривативов в России.
Финансовый кризис 1998 года и признание Высшим арбитражным судом срочных контрактов «сделками пари» выявили наличие комплексной проблемы, которая состоит в отсутствии адекватного законодательства, регулирующего срочный рынок, что негативно повлияло на инвестиционный климат в России. С 1998 г. в Думе неоднократно пытались предложить решение этой проблемы. Существовало два направления. Первое из них сводилось к тому, чтобы разработать отдельный закон о срочных сделках, второе – внести изменения в действующее законодательство. Два этих направления вызывали немало споров и дискуссий, однако в результате это не позволило внести изменения в российское законодательство. Мы полагаем, что Комитет при АРБ мог бы служить той площадкой, на которой эксперты, придерживающиеся разных точек зрения, в ходе обсуждения спорных вопросов смогли бы выработать общую концепцию регулирования рынка деривативных инструментов.
У АРБ уже есть договоренность о сотрудничестве с ЦБ РФ по вопросам выработки предложений по унификации стандартов, которые впоследствии будут утверждаться совместно с ЦБ. АРБ также планирует достичь договоренность с Высшим Арбитражным судом, что позволило бы признать выработанные Комитетом стандарты источником «делового оборота».
А.О. Родзянко:
Выразил благодарность АРБ за инициативу по созданию Комитета и за оказанное доверие возглавить работу Комитета
Основная задача Комитета – предоставление возможности согласования интересов регуляторов и участников рынка, что дает возможность сформулировать продуманную совместную позицию и тем самым ускорить процесс формирования законодательного регулирования рынка производных инструментов. В России рынок деривативов развивается слишком медленно. Сделки с деривативы, которые торгуются, чаще заключаются за границей именно в силу того, что нет законодательной основы этого рынка, а также из-за негативного опыта, связанного с событиями 1998 года. Накопить позитивный опыт и выработать практику можно только путем достаточно решительных действий со стороны законодательных органов России, однако этого не произойдет без активного участия и поддержки со стороны участников рынка.
В прошлые годы Дума и ЦБ активно занимались разработкой первоочередных законов - о страховании вкладов и др. Эти шаги действительно были очень важными. Теперь есть четкое понимание того, что если в 2007 году мы хотим сделать рубль конвертируемой валютой, то без срочного рынка как важной составляющей любой конвертируемой валюты нам не обойтись. В связи с этим можно указать на своевременность создания Комитета. Это позволяет надеяться на то, что его деятельность будет плодотворной.
Выразил благодарность участникам Комитета: представителям ЦБ РФ, Минфина, ММВБ, РТС, МЭРТ, Высшего Арбитражного Суда, Центра развития фондового рынка при ФСФР и Комитета Госдумы по кредитным организациям и финансовым рынкам, консалтинговых фирм, российских и международных банков, работающих в России, финансовых и юридических компаний.
Заседания Комитета будут проводиться ежемесячно, как правило, в последний четверг каждого месяца.
В рамках Комитета предлагается создать рабочие группы, которые будут непосредственно работать над конкретными проблемами, поставленными участниками Комитета. Здесь мы очень надеемся на активное содействие группы развития ФСФР, ЦБ, других регуляторов и специалистов. Предложения по составу и тематике работы будут представлены заранее. Все, кто заинтересован принять участие, могут обращаться к Организаторам.
В задачи Комитета и его участников входит также популяризация идеи деривативов, включая спонсорство семинаров, докладов, освещение в прессе. Со своей стороны, Дойче Банк также готов вложить материальные средства для того, чтобы продвигать данную идею. Мы предлагаем и другим членам Комитета поучаствовать в спонсорской программе.
Представил докладчиков:
- Валерий Пушня активно работает на рынке деривативов в Дойче Банке и представит взгляд «игрока» на проблемы регулирования рынка производных инструментов.
- Олег Иванов из Комитета Госдумы по кредитным организациям и финансовым рынкам, координатор Экспертного Совета Комитета, осветит предысторию законотворческого процесса, связанного с рынком деривативов, сложности на пути принятия закона и о том, что может сделать Комитет для ускорения этого процесса в будущем.
В. Пушня (презентация прилагается):
Презентация отражает не взгляд рынка (название достаточно амбициозно), а взгляд специалистов Дойче Банк на проблемы рынка деривативных инструментов в России.
Наша принципиальная позиция заключается в том, что производные инструменты нужны не спекулянтам или агрессивным инвесторам на рынке, а тем, кто заинтересован в уменьшении риска: большинство иностранных инвесторов, которые приходят в Россию, не могут приобретать рисковые инструменты, не хеджируя какие-то риски. Основной риск, который они вынуждены хеджировать -- это валютный риск, а второй по популярности риск – кредитный. Достаточно активно развит рынок кредитных деривативов на риски как РФ, так и некоторых эмитентов. Поэтому сегодня, когда большинство российских компаний не имеют законодательной возможности участвовать в этом рынке, они находятся в некотором смысле в ущемленном положении по отношению к иностранным инвесторам, так как у них нет способов точечно закрывать риски.
Основным препятствием к развитию производных инструментов является не степень развитости рынков, а степень развитости юридической системы. Например, в странах Центральной Европы, где существует традиционно эффективная юридическая система, особенно с точки зрения правоприменения (Чехия, Венгрия или Польша), это происходит гораздо быстрее, чем в странах с не оформившейся законодательной системой (Латинская Америка).
Основная характеристика России – это даже не размер рынка по конкретным инструментам, а тот факт, что практически все они торгуются оффшорно. Самый большой рынок – рынок кредитных деривативов. Это связано с тем, что, когда иностранцы стали снова покупать долги РФ и российских эмитентов, многие из них вынуждены были хеджировать свои позиции с помощью кредитных дефолтных свопов. Самый большой рынок, который первым восстановился после кризиса, - это рынок валютного хеджирования. В начале он возник как рынок непоставочных форвардов. Сегодня дневной оборот этого рынка превышает 500 млн. долларов. Потом он оформился на чикагской бирже: из-за кредитного риска на контрагента многие российские компании не могут вступать в форвардные сделки с иностранцами, поэтому они исполняют их на чикагской бирже, что на самом деле очень неэффективно из-за высокой стоимости капитала, который приходится использовать для исполнения требований биржи.
Последним возник и сейчас очень бурно развивается рынок валютных опционов, что свидетельствует о растущей степени усложнения рынка, когда инвесторы пытаются все более точно и прицельно закрывать свои риски. Использование форварда для закрытия валютного риска может обернуться убытками при значительном движении курса. На сегодняшний день на около 200 млн. долларов по номиналу оформлено опционов "рубль-доллар". Практически все из них торгуются за рубежом. Наш банк начал заключать опционные сделки с российскими компаниями. Это единичные случаи. Они заключаются по российскому законодательству как поставочные опционные контракты.
-
Необходимым и желательным для законодательного оформления рынка производных инструментов является следующее.
Законодательство должно давать однозначные формулировки и не оставлять места для двояких толкований. Они могут впоследствии дорабатываться с учетом практики.
Законодательство должно быть принято в ближайшее время.
Необходим эффективный механизм применения закона и возможность внесудебного разбирательства. Необходимо обеспечить базу для административного соблюдения принятых правил и наделить регулирующий орган соответствующими полномочиями.
Должны быть установлены правила бухгалтерского учета производных инструментов, которые бы делали интересными применение производных инструментов по отношению к прямой сделке купли-продажи с точки зрения бухгалтерского баланса. Это было бы важным стимулом в развитии этого рынка.
И, наконец, самым главным для того, чтобы этот рынок «заработал» необходимо появление прецедентов применяемого законодательства.
О.М. Иванов (презентация прилагается)
Тема доклада – освещение итогов законодательной работы по вопросам, связанным с регулированием деривативов. Сегодняшний день знаменателен тем, что вчера депутаты сняли с обсуждения последние четыре законопроекта, которые были внесены в Думу на протяжении предыдущих пяти лет по рынку производных инструментов. Сегодня - первый день, когда можно с «чистого листа» подойти к формированию законодательной базы срочного рынка. Одновременно, стоит отметить, что с октября 2004 года Правительство начало концептуально разрабатывать этот вопрос, и сейчас началась предметная работа на уровне внутриведомственных и межведомственных совещаний.
-
Можно выделить несколько основных направлений законотворческой работы, развивавшихся в недрах Государственной Думы и Парламента:
Первое направление – попытка разработки отдельного закона о срочном рынке, с тем чтобы отрегулировать некий новый вид рынка по аналогии с тем, как закон о рынке ценных бумаг регулирует рынок ценных бумаг. Группой депутатов в 2001 г. был подготовлен законопроект о срочном рынке, который достаточно быстро получил отрицательные отзывы Правительства и прочих инстанций.
Второе направление было связано с попытками внести небольшие точечные изменения в ряд существующих законов, которые, практически ничего не объясняя о производных финансовых инструментах, тем не менее решали некоторые наиболее наболевшие проблемы – судебная защита сделок и вопросы, связанные с ликвидационным неттингом.
Третий подход - идея написания законопроекта, который бы охватывал все возможные аспекты рынка и вводил бы все возможные новые виды инструментов. Как показал опыт, специфическая сложность юридического описания рынка деривативов кроется в том, что здесь экономические и юридические категории достаточно далеко отстоят друг от друга. Одновременно, попытка инкорпорирования норм англосаксонского права оказалась неприемлемой с точки зрения авторов российского Гражданского кодекса и российских правоведов. В этом смысле невнимание к опыту континентальных правовых систем привело, на наш взгляд, к неудаче данного направления.
Еще одно интересное направление связано с попыткой определить основные виды деривативов – фьючерс, опцион, форвард, своп – и в явном виде инкорпорировать данные определения в ГК. С точки зрения практики такое определение автоматически затормозило бы использование вариаций производных (определение свопа в рамках одной статьи ГК не дало бы представления о возможности применения всех 5-10 существующих разновидностей свопа, начиная от кредитного дефолтного и кончая свопом полного обмена).
Все перечисленные законодательные инициативы на протяжении 2004 года получили отрицательные заключения от всех участвующих в процессе уполномоченных органов – Правительства, Правового управления Президента, научных кругов, которые в данном случае представлены Центром международного частного права и Научным экспертным советом по гражданскому законодательству, участниками рынка. Положительным опытом можно считать привлечение внимания международных экспертов к деятельности России в направлении развития рынка деривативов. Здесь присутствует господин Пьер Беккер от Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA).
-
Основные проблемы, которые требуют законодательных решений:
Принципиально разное регулирование деривативов в зависимости от базисного актива (деривативы на валюту, на ценные бумаги, на товарные активы).
Принципиальные различия по видам сделки – расчетные и поставочные. Признание расчетных сделок "играми" или "пари"
Различие по форме исполнения, по месту совершения сделок - биржевых и внебиржевых, и попытки квалифицировать внебиржевые сделки как "игры" и "пари"
Обеспечение судебной защиты участников рынка.
Введение в конкурсное право института ликвидационного неттинга.
-
В плане Правительства по развитию финансовых рынков еще в октябре 2004 года были предложены направления и конкретные законопроекты, которые напрямую касаются рынка деривативов.
Внесение поправок в ГК, обеспечивающих судебную защиту (ст. 1062 ГК, которая устанавливает, что требования по сделкам "игр" и "пари" не подлежат судебной защите);
Принятие закона о производных финансовых инструментах, концепция которого уже подготовлена ФСФР и находится в завершающей стадии согласования;
Принятие закона о биржах и организаторах торговли и проекта закона о клиринге.
В настоящий момент у банковского сообщества и АРБ есть замечательная возможность принять участие в новом этапе законопроектной деятельности
Коротко следует остановиться на вопросе отграничения деривативов от сделок «игр/пари». Высказывались два предложения. Одна концепция заявляла о том, что дериватив – это принципиально не "игра" и не "пари", а «важная» сделка, которую совершают банки. Поэтому такая сделка по определению не может быть "игрой" и "пари", потому что банкиры – люди серьезные и "игрой" и "пари" не занимаются. Она имеет право на жизнь и как чисто юридический формулировку - деривативы имеют правовую природу, отличную от договоров "игр" и "пари". Другой взгляд на ту же самую проблему состоит в прямо противоположном утверждении: мы выделяем из деривативов ограниченный класс - деривативы, предусматривающие исполнение в денежной форме, т.е только денежную выплату одной стороной другой стороне или, говоря более аккуратно, предусматривающий существование некоторого стохастического обязательства с одной из сторон, возможная вероятность исполнения которого зависит от некоторого внешнего события, и размер обязательства также зависит от внешнего случайного события. Такие сделки в правовой доктрине могут быть квалифицированы как сделки "игр" и "пари", и как показал наш опыт изучения и континентальных, и англо-саксонской правовых систем подобные подходы на протяжении определенного времени существовали и в этих правовых системах.
Однако в любом случае законодатель обеспечивает правовую защиту физических лиц при совершении спекулятивных срочных сделок, квалифицируя их как сделки "пари". При этом аналогичные сделки, заключаемые профессиональными участниками, подпадают под правовую защиту. Это должна быть учтено в законе о производных финансовых инструментах, изменениях в законодательстве о несостоятельности (банкротстве), биржевом законодательстве и т.д. Отказывая с судебной защите, например, внебиржевым расчетным деривативам, заключаемым физическими лицами, законодатель по сути приходит к тому же правовому результату, который существует для сделок «пари». Тем самым он стимулирует заключение срочных сделок на организованном рынке или, как минимум, с участием профессиональных финансовым посредников.
Решение комплексных законодательных проблем, на наш взгляд, целесообразно начать с изучения англо-саксонских источников, таких как ISDA. Одной из задач АРБ могла бы быть разработка терминологической базы, стандартов для описания производных инструментов, для чего целесообразно использовать документацию ISDA. Одновременно, необходимо осмыслить опыт европейских юристов по «адаптации» основ англо-американского права для континентальных правовых систем (Франция, Германия). Для этого мы целесообразно познакомиться с изданными в Европе монографиями, в частности с переведенной на русский язык и изданной при поддержке программы "Трансформ" Правительства Германии, фондовой биржи РТС и компании "Бейкер и Макензи" книгой «Деривативы и право». В ней освящаются вопросы договорного и конкурсного, бухгалтерского и налогового права (в части регулирования рынка производных инструментов) именно с точки зрения континентального права .
А.О. Родзянко:
Предоставил слово Алексею Львовичу Саватюгину, представляющему Департамент финансовой политики Минфина
А.Л. Саватюгин:
Дискуссия о срочном рынке, о производных инструментах – одна из самых давних дискуссий в новейшей финансовой истории России. Длительное обсуждение одного закона (причем все сознаются в необходимости закона) свидетельствует о существовании разных подходов к данной проблеме. Только в Государственной Думе одновременно существовали две экспертные группы по вопросу развития производных инструментов с идеологически разными подходами. На двух ведущих российских биржах тоже есть некоторые различия к подходу построения рынка производных инструментов, не говоря уже о ведомственных воззрениях, о разнице в экспертных мнениях. Следует признать, что нет и единого мнения рынка. При всем уважении к «Дойче Банку» - он лишь один из представителей этого рынка. Все мы помним 1998 год, помним банковские форварды, что из этого получилось. То есть, можно внести одно предложение в соответствующую статью ГК, что срочные сделки – не сделки "пари". Но только ли в этом дело? И что тогда обсуждать на протяжении 7 лет?
Одной из существующих позиций, о которых уже упоминалось, является квалификация срочных сделок, заключенных с участием профессионального участника, как срочных контрактов, подлежащих судебной защите. Это изменение в ГК, требующее описания состава участников. Третья позиция – комплексное описание всех возможных вариантов: что такое производные инструменты, какие они бывают, что такое "фьючерс", что такое "опцион" и т.д.. Такой подход предусматривает, помимо внесения поправок в ГК, разработку отдельных законов и подзаконных актов, а также внесение поправок в смежное законодательство.
Каждый из перечисленных подходов имеет право на существование и массу достоинств, но представляет интересы разных групп (например, интересы банковского и инвестиционного сообщества, биржевого сообщества, которое играет на производных инструментах, и сообщества, которое хеджируется с помощью производных инструментов). А дальше уже идет дискуссия о юридическом оформлении данных подходов.
В настоящее время Правительство разрабатывает пакет законопроектов, связанных с развитием финансового рынка, не говоря об аналогичных депутатских инициативах. Базовыми в этом пакете законопроектов являются четыре закона: закон о бирже и биржевой деятельности, закон о Центральном депозитарии, закон о клиринге и закон о производных финансовых инструментах. Анализируется необходимость внесения соответствующих поправок в закон о рынке ценных бумаг, ГК и т.д. В Правительстве создана Рабочая группа из 4 ведомств – Минэкономразвития, Минфина, Федеральной службы по финансовым рынкам и Банка России, участники которой договорилась работать над параллельным продвижением данных законопроектов.
Закон о производных финансовых инструментах и идущих в пакете с ним поправках в ГК находится на достаточно продвинутой стадии разработки: концепция данного законопроекта передана на окончательное согласование. В то же время согласование проекта концепции не дает понимания того, каким будет закон, а свидетельствует о понимании важности темы и необходимости принятия закона, а также о договоренности о том, кто и в какие сроки будет разрабатывать конкретные статьи закона. Есть надежда, что когда будет собираться юбилейное «годовое» собрание Комитета по срочным рынкам АРБ, мы уже сможем говорить, наверное, если не о том, что закон вступил в силу, то по крайней мере, что он уже находится в каком-то чтении в Думе.
В окончании своего выступления я призвал бы и АРБ, и присутствующих здесь членов Комитета, оказать интеллектуальную помощь нашим законодателям и исполнительной власти, чтобы наконец-то окончательно согласовать детали, согласовать концепции. С участием профессионального сообщества это возможно сделать. В конце концов этот закон, если уж говорить совсем цинично, нужен не Правительству, а прежде всего участникам рынка – биржам, банкам, инвестиционному сообществу. И мы рады плодотворному сотрудничеству.
А.О. Родзянко:
Из Вашего изложения с усложнением от самого простого до самого сложного, мне кажется, второй подход наиболее реальный.
Предоставил слово представителю ЦБ РФ Сергею Анатольевичу Швецову.
С.А.Швецов:
Я не согласен с тем, что закон не нужен всему Правительству. ЦБ действительно отделен от Правительства, и ЦБ этот закон нужен, поэтому мы изначально активно участвовали в его разработке. Последний проект, предлагавшийся ЦБ, был отвергнут неделю назад, в том числе с участием АРБ, на заседании Комитета Госдумы по гражданскому, административному, уголовному и процессуальному законодательству. Мы предлагали пойти путем Дойче Банка – сделать короткие поправки в ГК. За исключением ФСФР, проект ЦБ был поддержан рядом депутатов, представителями МЭРТа и другими ведомствами. Действительно, сегодня в Госдуме есть "чистый лист". Но это не означает, что есть "чистый лист" на политическом острове «участников законотворческого процесса». Сейчас в этом процессе участвуют Центр стратегических разработок, НФА собирается создать комитет по деривативам, есть группа "четырех" – Межправительственная группа с участием ЦБ. АРБ тоже включилась в этот процесс. Надеюсь, что результат все-таки будет достигнут и работа будет конструктивной. Если у АРБ есть желание способствовать развитию рынка, я бы предложил отделить юристов от экономистов и предоставить юридическую часть Думе и группе "четырех". От АРБ мы бы ожидали выработки отношения рынка к вопросам налогообложения операций с производными инструментами, так как для бюджета это крайне важный вопрос: с использованием деривативов при нечетких правилах налогообложения можно легко «играть» налоговой базой.
Второй важный момент – бухгалтерский учет срочных сделок. Будет ли использоваться 39-й стандарт МСФО для отчетности и каков будет непосредственно учет, необходимо ли введение дополнительных счетов, описание принципов учета производных инструментов, и как это повлияет на расчет нормативов. Вот что требуется, как мне кажется, от Комитета АРБ.
Срочный рынок должен стать устойчивым, а для этого необходимо определить механизмы регулирования данного рынка, критерии достаточности капитала, упреждающие формы вмешательства государства. Это вопросы, в которых Комитет АРБ мог бы действительно помочь. Поэтому мое пожелание Комитету успешно работать и сконцентрировать свои усилия на перечисленных выше моментах, не мешая группе "четырех" при разработке юридической платформы.
На следующем заседании Комитета мы готовы сделать презентацию о видении ЦБ вопросов регулирования срочного рынка, за исключением налогообложения и бухгалтерского учета. При этом мы представим не позицию группы "четырех", а позицию ЦБ.
А.О. Родзянко:
Предоставил слово представителю ФСФР, эксперту Центра развития фондового рынка Ольге Юрьевне Шишлянниковой.
О.Ю. Шишлянникова:
Работа над законопроектом идет. О работе, которая проводится Правительством, подробно сказали представители Минфина и ЦБ. Сейчас мы завершаем процедуру согласования концепции законопроекта и самое интересное впереди. У ФСФР есть некоторые наработки, которые будут использоваться для работы над проектом. На сегодняшний момент не решены вопросы, связанные с тем, какие аспекты будут регулироваться законом о производных финансовых инструментах, а какие будут регулироваться законом об организованных рынках и биржевой торговле, так как в настоящий момент в закон об организованных рынках и биржевой торговле планируется ввести отдельную главу, посвященную регулированию производных финансовых инструментов. Пока не определено, в каком законе будут даны определения производных инструментов. Мы надеемся, что данные рабочие моменты не помешают разработать и представить законопроект в Правительство до конца 2005 года.
А.О. Родзянко:
Будет ли дана возможность комментировать или участвовать в этом проекте рыночным игрокам?
О.Ю Шишлянникова:
Я думаю, что ничего запретного нет, но в любом случае изначально все вопросы будут согласовываться в государственных органах и «группе 4-х». Думаю, что ни Минфин, ни ФСФР, ни ЦБ не откажутся выслушать мнение профессиональных участников, и важные предложения будут конструктивно восприняты.
А.О. Родзянко:
Предложил участникам встречи высказаться, задать вопросы любому из выступающих, или сделать предложения по повестке следующего заседания. Повестка будет формироваться с учетом результатов текущей встречи. В частности, в Повестку будет включена презентация ЦБ.
Ю.И. Кормош:
Мы считаем необходимым участие банковского сообщества, представителей финансового рынка в работе над законопроектом перед его представлением в Думе. Кроме того, к следующему заседанию Комитета мы планируем утвердить конкретный план работы. АРБ также готова помочь в организации конференций и "круглых столов" для популяризации идеи деривативных инструментов
М. Гутброд:
Я являюсь не только представителем юридической фирмы "Бейкер и Макензи", но и одним из представителей ISDA. Как Вам известно, ISDA не только консультировала представителей Думы по вопросам законодательного регулирования рынка в предшествующие годы, но ей также было направлено письмо на имя Олега Вьюгина с предложением задействовать экспертов ISDA в законодательной процессе. Ассоциация оказывает такое содействие во многих странах и потому располагает необходимым опытом. Если не ошибаюсь, ответ на письмо Вьюгину, которое было направлено в ноябре прошлого года, не был получен до сих пор. Конечно, мы не будем мешать группе "четырех", но с удовольствием окажем профессиональную помощь.
А.О. Родзянко:
Поблагодарил за внимание участников встречи.
|
